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政治与法律 | 王立民：传承中华优秀传统法律文化视野下的中华法系
目 次
一、地位：中华法系是世界上五大法系中唯一的古代世俗法系
二、特征：中华法系是世界五大法系中唯一用非强制力途径形成的古代世俗法系
三、作用：中华法系的开放性有力证明了中国传统法律是开放的法律
四、结语
一、地位：中华法系是世界上五大法系中唯一的古代世俗法系
（一）英美法系、大陆法系是现代法系
英美法系、大陆法系两大法系虽有日耳曼法和罗马法分别作为其前身，但其真正确立与建成都在近代，并且延续到当代，皆为现代法系。
1.英美法系是一种现代法系
英美法系的发源地是英国，以普通法与衡平法为主要内容的判例法为主要特征，适用于欧洲、亚洲、大洋洲、非洲、美洲等许多国家，形成了一个法系。英国通过侵略与建立殖民地，输出自己的法律，促使英美法系的最终形成。1640年，英国进行了资产阶级革命，社会前进了一大步，逐渐迈入近代的门槛。18世纪，英国又先于其他国家推进工业革命，综合国力随之大增。接着，便四处侵略，建立殖民地。英国的殖民地非常多，遍布欧、亚、非、美各大洲，于是便有了“日不落帝国”之称。英国在自己的殖民地推行英国法，这些殖民地都成了英美法系的成员，英美法系渐渐形成。它虽然形成于近代，然而在当代依然规模很大。那些在近代属于英美法系的国家，到了当代还是固守“阵地”，没有改换门庭。有人对这一法系作了研究后认为，以当时世界的18亿人口来计算，约有3亿人口生活在这一法系之中。英美法系是名副其实的现代法系。
2.大陆法系也是一种现代法系
大陆法系发轫于法国，以成文法尤其是民法典为重要特征，适用于欧洲、亚洲、非洲、美洲等一些国家，也形成了一个法系。不过，大陆法系与英美法系相比较，除了主要通过侵略并在自己的殖民地也强行推行大陆法以外，还运用过非侵略途径，使少量国家也输入大陆法，日本加入大陆法系就是如此。法国于1789年进行了大革命，迅速进入近代社会，伴随着国家的崛起，主动发动战争，占领过欧洲大陆的德国、奥地利、意大利、西班牙、葡萄牙等一些国家的部分或全部，强制推行自己的法律。以后，随着法国殖民地不断扩大，大陆法系的区域也随之增大，以致“遍及从魁北克到开罗，从布达佩斯到布宜诺斯艾利斯的广大地区”，“统辖着世界人口的六分之一，整整3亿人的生活”。同时，也有少数国家自愿加入大陆法系，这使它的规模与英美法系几乎相当。进入当代社会以后，在近代加入大陆法系的一些国家大多样态依旧，没有重起炉灶。大陆法系也是实至名归的现代法系。
英美法系、大陆法系都是现代法系，并且是现代的世俗法系。它们既不是古代法系，也不是宗教法系。这两大世界性法系的定位十分清晰。
（二）印度法系、伊斯兰法系是宗教法系
印度法系、伊斯兰法系都是宗教法系，具有一些基本特征。比如，政教合一的政体，宗教主往往掌控国家政权；主流宗教独大，往往排斥其他宗教；宗教文献里的法律是国家的主要法律，一般不制定世俗法典等等。宗教法系在世界法律近代化过程中土崩瓦解，宗教法系国家纷纷改弦易辙，加入英美法系和大陆法系。印度法系、伊斯兰法系都是古代时期的法系。这里以印度法系为例加以阐述。
印度法系是以印度宗教法为基础，对缅甸、斯里兰卡、泰国、老挝等一些国家产生过影响的法系。印度法系自公元前15世纪开始逐渐建立起来，至公元17世纪进入近代时期后渐渐解体，前后历经20多个世纪。印度法系先后与吠陀教、婆罗门教、佛教、印度教和伊斯兰教相联系，其内容存在于多种宗教的文献之中。《梨俱吠陀》《娑摩吠陀》《乔达摩法经》《槃达耶那法经》《摩奴法论》《那罗陀法论》等宗教文献中，都有法律的内容。
《摩奴法论》又称《摩奴法典》，是印度法系中的重要文献，编撰时间约在公元前2世纪至公元后2世纪。它集婆罗门教法之大成，也被印度的其他宗教奉为法源，长期得到广泛适用。有人认为其“形成了以《摩奴法论》为基础的印度法系”。它运用诗歌体裁，记载了包括宗教、道德、法律等方面的内容，其中的法律又涉及民法、刑法、诉讼法等一些部门法。印度法系的大量法律内容掺杂在宗教文件之中，是这种文件的组成部分。印度法系没有法典，更没有部门法法典。这与伊斯兰法系具有许多相似之处。
（三）中华法系是古代的世俗法系
中华法系与其他四大法系都有明显差别。它是古代的世俗法系，即既不是现代法系，也不是宗教法系。
1.中华法系是古代法系
中华法系形成于唐朝，代表作是唐律。在唐朝以前，中国古代法律的发展为中华法系的形成作了充分准备，其中包括了法律的思想、体例、原则、制度和内容等等。唐朝法律不仅总结了唐朝以前的法律，而且还有提升，这在唐律中有成熟的表达。下面笔者以法律思想、原则为例进行论述。
唐朝以前，中国已有德刑、礼法并用思想存在。西周时，已把德刑并用思想作为国家的主要法律思想，明确提出“明德慎罚”思想，强调要把尚德、敬德与慎重用刑、避免滥刑并举。到了汉朝，儒家思想成了主流思想，法律思想在主张德刑并用的同时，又进一步提出以德为主、以刑为辅的思想，即德主刑辅，具体来说就是“厚其德而简其刑”。唐律在总结前人这一法律思想的基础上，进行了更为明确与形象的表述，即“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也”。这是中国古代德刑、礼法并用，德礼为主思想的经典表述，也是中华法系法律思想中的核心内容。
唐朝的法律虽然传承了以往的法律原则，但不是简单地复制，而是有升华。比如，关于矜老恤幼原则，西周就已确定这一原则，对八十岁以上老人和七岁以下儿童，免予刑事处罚，即“八十、九十曰耄，七年曰悼，悼与耄，虽有罪，不加刑焉”。到了唐朝，这一原则演进为老幼残疾恤刑原则，并在唐律中有明文规定。《唐律疏议·名例》“老小及疾有犯”条根据年龄与残疾的不同情况，分为三层，给予恤刑。老人年龄越大（或儿童年龄越小）、残疾越严重者受罚越轻或不用刑；反之，则受罚稍重一些。“诸年七十以上、十五以下及废疾，犯流罪以下，收赎。八十以上、十岁以下及笃疾，犯反、逆、杀人应死者，上请；盗及伤人者，亦收赎。余皆勿论。九十以上、七岁以下，虽有死罪，不加刑。”唐律把老幼残疾恤刑原则规定得十分完备，超越前人。同时，中华法系也逐渐形成。
唐朝法律被唐朝以后封建朝代大量沿用，唐律成了它们立法的楷模。这一切都发生在古代，中华法系是真正的古代法系。到了近代，随着西方法律的不断输入，中国传统法律渐渐退出历史舞台，中华法系开始解体，不复存在。此后的中华法系实际上就是一个死法系，而不是活法系。这与英美法系、大陆法系不同。它们都是现代法系，都是活法系。
2.中华法系是世俗法系
中华法系不是宗教法系而是世俗法系。这又通过多个方面得到体现。以下笔者从立法与司法两个方面展开。首先，世俗的立法不依附于宗教。中华法系中的立法都是世俗立法，相对独立存在，不依附于宗教，不是宗教性立法。这里以法律渊源为例进行阐述。夏商时期的主要法律渊源是誓、诰、命等。春秋时期的成文法公布以后，律、令逐渐成为主要的法律渊源。汉朝形成了律、令、科、比的法律渊源。唐朝的律、令、格、式等是中国古代具有代表性的法律渊源形态之一。唐朝以后的宋、元、明、清各朝代都在律、令的基础上，加以发展。比如，宋朝使用刑统，明、清运用会典等等。中国古代的法律渊源都由世俗君主确定或钦定颁行，并且与宗教主无关。同时，这些渊源都独立存在，与宗教经典或文件没有勾连，不是其中的一个组成部分。中华法系立法的世俗性十分明显。其次，中华法系的司法也是世俗司法。中国古代长期使用的五听制度、刑讯制度、秋冬行刑制度等等都是世俗的司法制度，不具宗教色彩。这些制度都在世俗司法官的主持下，在审判过程中使用，宗教人员没有掌控司法。中华法系的司法同样具有世俗性，不具有宗教性。
中华法系世俗性的形成有其一定的原因。中国古代社会就是世俗社会，长期存在世俗政权，不是政教合一的政权。中国古代的世俗力量非常强大，世俗君主不让宗教主来分享国家政权。同时，中国古代的宗教也无法随心所欲地发展，没能形成一教独大、排除其他宗教的局面。多种宗教同时存在是中国古代的一种常态。各种宗教的文献没有机会成为国家意志，不为人们普遍信仰，其中的法律因素没有机会大量被国家认可而成为全国民众的行为准则。在这种情况下，中国的法律只能是世俗法律，中华法系也就只能是世俗法系了。这从一个重要的侧面证实，中华优秀传统法律文化是世俗的法律文化。事实也是如此。其中的礼法并用思想、老幼残孕人员的恤刑原则、援法断罪的制度等等，都是世俗法律文化的表现，不具有宗教性。
3.中华法系是世界五大法系中唯一的古代世俗法系这一地位的重要意义
五大法系是世界法系中具有代表性的法系，也是其中的佼佼者。中华法系在这世界五大法系中，是唯一的一个古代世俗法系。这意味着，中华法系是世界法系里最为优秀的古代世俗法系。世界上，还出现过楔形文字法系、埃及法系、斯拉夫法系等一些古代世俗法系。然而，中华法系在古代世俗法系中，处于领先地位，是杰出代表，无其它同类法系可以与之相提并论。
中华法系在世界法系中的崇高地位表明，中华法系有许多优秀之处，包含着有价值的法律文化。这种法律文化植根中国数千年，是历史长期的积淀，被广大民众所认同，得到长期的传承。其中的核心是中华优秀传统法律文化。比如，出礼入刑、隆礼重法的治国策略，民惟邦本、本固邦宁的民本思想，天下无讼、以和为贵的价值追求，德主刑辅、明德慎罚的慎刑思想，援法断罪、罚当其罪的平等观念，保护鳏寡孤独、老幼妇残的恤刑原则等等，都在其中。这些在世界法系中，都独一无二，是在中国特定历史条件下渐渐形成，凝聚了中华民族的精神与智慧，具有很高的法律文化价值。
中华优秀传统法律文化虽然具有本土性，但也具有世界性，特别是被世界上中华法系的各成员国所认同和吸取，朝鲜、日本、琉球、越南等都在其中。中华法系也因此形成，并成为世界五大法系中唯一的古代世俗法系。中华法系代表着世界法系中的一种类型，一种模式，为世界法系的多样性做出了贡献，提供了中华优秀传统法律文化建设的成就、经验，成为一种珍贵的样本。
世界法系发展的趋势是世俗化，这在近代以后特别明显。一些非世俗性法系国家在近代纷纷重起炉灶，走上世俗化的道路，原印度法系、伊斯兰法系国家都是如此。这些法系与原非世俗状态具有本质上的差异，属于两种类型的法系，其间存在鸿沟。中华法系则不然，中华法系原来就是世俗法系，近代虽然解体，但以后复兴的中华法系仍然会是世俗法系，没有演变为非世俗法系，前后一脉相承，这就更为复兴中华法系提供了可能与便利。总之，确立中华法系是世界五大法系中唯一的古代世俗法系的地位，不仅具有历史意义，而且具有现实意义，值得深入研究，不可忽视。
二、特征：中华法系是世界五大法系中唯一用非强制力途径形成的古代世俗法系
（一）英美法系、大陆法系和伊斯兰法系是以强制力途径形成的法系
英美法系、大陆法系和伊斯兰法系有个共同点，即形成的途径均属于强制力途径。这种途径就是通过战争、占领对方国家（包括使其成为自己的殖民地），然后强制输出自己的法律，强行让这些国家接受，最终成为自己所在法系的成员国，形成法系。这里笔者以英美法系的形成为例加以阐述。
英美法系的形成过程就是英国殖民地的形成过程。在顺序上是先用暴力建立殖民地，接着在殖民地强行输入英国法律，最后使其成为英美法系的成员国。因此，英国的殖民地史也就是英美法系形成史。没有英国殖民地也就没有英美法系。这也正如一个英国的法律人所言，“英国的普通法就是殖民地的普通法”。英国殖民地的建立都通过战争，侵略对方国家，给这些国家造成了极大的伤害。在战争中，大量人员伤亡，无辜百姓深受其害。
例如，英国从18世纪末开始，便加紧侵略印度，19世纪中叶完全占领印度。在这一过程，充满了血与火，英国军队干尽了坏事。比如，英国于1799年发动的侵略印度迈索尔的殖民战争，用尽了各种轻重武器，打开城墙缺口，侵占城市。迈索尔军队与民众奋力抵抗，终强弱悬殊，惨遭失败。英军进入城市后，大肆屠戮抢劫，无恶不作。印度成为英国殖民地以后，英国在印度干了许多坏事。其中包括：用军队保护销售鸦片；挑拨印度不同宗教之间的关系，引起宗教冲突，尤其是伊斯兰教与印度教之间的冲突等等。
英国在印度殖民地强制性地输出自己的法律，这体现在立法、司法等各领域。在立法方面，英国通过一系列殖民地立法并在印度实施。这些殖民地立法包括《印度法案》（1781年）、《皮特印度法案》（1784年）、《定额赋税法》（1793年）等等。这些法律都有利于英国对印度殖民地的控制。比如，《皮特印度法案》的主旨是加强英国政府对东印度公司的控制。在司法方面，英国在印度设立了殖民地法院。英王在加尔各答设立最高法院（1774年），在马德拉斯设立最高法院（1807年），在孟买也设立最高法院（1813年），这些法院的上诉法院都是英国枢密院和国王。总之，英国强行使印度的法律英国化、殖民化。在这一过程中，印度渐渐成了英美法系的成员国，英美法系的范围也由此而扩大到了印度。
（二）印度法系是以非强制力途径形成的古代宗教法系
印度法系虽是宗教法系，但是一种以非强制力途径形成的古代法系。它的非强制力途径主要是通过宗教的传播来体现。随着印度的宗教、宗教文献的输出和印度法系其他成员国对于印度的宗教、宗教文献的输入，宗教法在印度法系成员国生根、发芽，逐渐形成了一个法系。
公元前324年，印度的孔雀王朝建立。这是印度最强盛的王朝之一，拥有印度历史上幅员辽阔的地域。第三代君主阿育王（约公元前273至公元前232年）执政时期，印度的经济、政治、文化与社会都有很大改观。他把佛教定位为国教，还广泛宣扬佛法。为使广大民众笃信佛教，了解佛法，他甚至下令在境内开岩凿壁，树碑刻法，留下诏令，扩大佛法的影响力。以后，这些石碑被称为“岩石法”或“石柱法”。
同时，阿育王还向周边国家输出佛教、佛法，缅甸是其中之一。缅甸深受其影响，加入信奉佛教、施行佛法的队伍，成为印度法系的成员国。阿育王执政时期，派遣大量佛教的传教士到被称为“黄金之地”的地方，去输入佛教佛法。这一“黄金之地”就在缅甸境内，那里是孟族的居住地，他们渐渐成为信奉佛教、遵守佛法的民族。缅甸自然而然地成了印度法系的成员国。
阿育王以后，印度的宗教与宗教法仍然对周边国家产生影响，泰国是其中之一。在公元8世纪时，印度仍然对外输出宗教与宗教法，泰国是输入其宗教与宗教法的国家之一。印度的僧侣和宗教文献大量进入泰国，以致泰国与印度的宗教保持着联系，印度的宗教法在泰国得到广泛施行。泰国也成了印度法系的成员国。
印度以印度法系母国的身份与地位，以非强制力方式，输出本国的宗教与宗教法，而邻近的缅甸、泰国等一些国家自愿接受印度的宗教，施行宗教法律，最后都成为印度法系的成员国，印度法系逐渐建立起来了。这一法系既是古代宗教法系，又是以非强制力途径建立的法系。
（三）中华法系是用非强制力途径形成的古代世俗法系
中华法系与英美法系、大陆法系、伊斯兰法系、印度法系都不同，是一个以非强制力途径形成的古代世俗法系。
1.唐朝以其特有的高水准世俗法律吸引了其他国家
唐朝是中国法系形成的时期，当时的中国是当时世界上最为发达的国家之一。不仅如此，唐朝还具备特有的高水准世俗法律。这足以使中华法系的成员国慕名而来，进行考察、学习，甚至借鉴。这种出于自愿动机与主动的引入，就是非强制力途径的基础。
唐朝的高水准世俗法律集中体现在法律思想、法律体系、法律制度、法律内容、法律设施等各个方面。关于法律思想，唐朝传承、提升了以往的法律思想，既集其大成，又有创新。这又聚焦于礼法并用的治国思想、法律内容要统一、简约和稳定的立法思想、慎重行刑的司法思想等。这些思想集中体现了唐朝法律的灵魂，达到中国古代正统法律思想的高峰。关于法律体系，唐朝建立了以律、令、格、式为核心的法律体系。在这一体系中，律、令、格、式各有分工。“律以正刑定罪，令以设范立制，格以禁违正邪，式以轨物程事。”同时，律又处于中心地位，违犯了唐令、格、式，都要按照唐律进行审判，即“一断于律”。这一体系从以往律、令、科、比、格、式的体系中脱颖而出，达到新的高度。关于法律制度，唐朝的法律制度既源于以往各朝的法律制度，又优于以往的制度，使其达到成熟的程度。无论是五刑、八议、十恶等制度，还是同居相为隐、秋冬行刑、死刑复奏等制度，无一不是如此。关于法律设施，唐律的法律设施十分齐全和规范。一些常用的刑具的规格都有明文规定。比如，杖这种刑具在唐令中有明确规定，“杖皆削去节目，长三尺五寸。讯囚杖，大头径三分二厘，小头二分二厘。常行杖，大头二分七厘，小头一分七厘。笞杖，大头二分，小头一分五厘”。违反这一规定，还要受到处罚。“诸决罚不如法者，笞三十；以故致死者，徒一年。即杖粗细长短不依法者，罪亦如之。”唐朝的法律设施达到前所未有的高水准。
唐朝的世俗法律为其他国家所不具有。中国法律自夏朝开始，在中国沃土上产生、发展了两千多年时间，已深深扎根于中国大地。中国本土化的养分浇灌、滋润了这一法律。这些养分包括有农耕经济，单一制的政体，以儒家思想为主的思想，天人合一、阴阳五行的文化等等。广大民众在这种的社会大环境中繁衍生息，认同与之相匹配的法律，还代代相传，生生不息。到了唐朝，在国强民富之际，把中国的法律再作升华，达到一个新的高度。这一高度在亚洲甚至世界上也都是一个高峰，为世界上许多国家所不及。包括东亚国家在内的一些国家仰慕唐朝法律，并开始向唐朝学习取经，唐朝法律成为建设本国法律的借鉴对象。
日本是从唐朝输入法律的代表性国家之一。派出遣唐使到唐朝学习是其重要的学习取经与输入唐朝法律的手段，并且派遣的人数还不少。从贞观八年（631年）至乾宁元年（894年）间，日本共派出遣唐使19次，最多一次的人数达651人。日本的遣唐使中，还有人到唐朝的高等学府国子监去就学。“太学诸生三千员，新罗、日本诸国，皆遣子入朝学习。”学成回国后，他们就把在唐朝学到的中国法律带回国，为己所用。例如，唐朝仪式十分规范，且有制度的支撑，仪式制度表现出来的具体仪式深深吸引了日本遣唐使。他们学习、输入唐朝的仪式，使本国的仪式唐朝化，并推动了日本的进步。“仪式的唐化意味着日本社会逐渐从原有的以神话与巫术性意识形态为支配思想的时代之中脱离出来。”不仅如此，他们还通过学习、引入唐朝的法律来“试图构筑以天皇为中心的小中华帝国”。遣唐使吉备真备是其中的优秀者，他到唐朝留学受业，回国后于公元766年与大和长冈一起制定了《养老律令》。唐朝特有的高水准法律吸引了日本，也吸引了东亚的朝鲜、越南等一些国家，以致它们纷纷自愿派员到唐朝考察、学习，甚至借鉴其法律。
2.唐律以其特有的高水平吸引了其他国家
在唐朝的法律中，又以唐律最具代表性。唐律不仅处于唐朝各种法律形式的核心地位，而且在体例、原则、制度和具体内容等各方面，都十分完备。在体例方面。唐律有十二篇、五百零二条。其中第一篇“名例”为唐律的总则，规定了指导思想、刑罚和原则等。第二篇至第十二篇为唐律的分则，分别对各种犯罪及其适用的法定刑作出规定。这样的体例已十分类似于近代的刑法典体例，其排列的位置和相关内容都与近代的刑法典有许多相似之处。唐律的原则即是刑法原则，其中包括有礼刑并用原则、老小及疾犯罪恤刑原则，同居相为隐原则、断罪无正条处理原则等等。这些原则都堪称中国古代的经典原则。唐律集中了以往的律中的各种重要的制度并使其完备，其中包括五刑制度、八议制度、上请制度、官当制度、自首制度、自觉举制度、化外人相犯制度、保辜制度等等。唐律的具体内容十分规范与完备，犯罪主体、主观方面、客体、客观方面都规定得井井有条，有章有法。唐律的体例、原则、制度和基本内容都十分完备，以致唐律的价值、地位在中国古代律中独占鳌头。正如蔡敦铭所言：“旧律之中，以唐律最有价值，且地位亦最为重要。”
唐律的完备性不是一蹴而就的，而是有一个发展过程。中国自从夏朝颁行法律至唐律诞生，历经一千多年，特别是《法经》颁行以后，为唐律提供不少有价值的经验。唐律是在传承以往立法成就的基础上，又向前大大迈进了一步，达到了一个空前的高度。这里笔者以“名例”篇的形成为例进行论述。此篇源于《法经》之“具”篇，排列在最后。《秦律》相袭不变。汉《九章律》在《秦律》后增加了“户”“兴”“厩”三篇，此时的“具”篇提前到了中间位置。《曹魏律》设置“刑名”篇，排列在第一篇。《晋律》又设立“法例”篇，紧跟“刑名”篇。《北齐律》把“刑名”与“法例”两篇合一，取名为“名例”。《隋律》沿用不变。唐律不仅继承了“名例”篇的名称，还增加了“疏议”，完善了其中的内容。从此，“名例”一直为唐以后的封建朝代法律所沿袭，直到清末法制改革，历时一千多年。唐律的完备浓缩了中国千余年立法的成果，是中国古代立法的结晶。
唐律的高水平不仅在中国古代是如此，而且在世界古代同样是如此。它是世界上第一部完整、系统的刑法典，开创了世界部门法法典制定的先例，比欧洲中世纪的刑法典更先进。日本学者仁井田陞曾说：“在世界上，达到像唐律这样发达程度的法典一部也没有。即使被称为中世纪西欧划时代法典的《加洛林纳法典》，也不仅比唐律晚了九百年，发达程度也大不如。甚至19世纪西欧的刑法典，与其相比也未必增色多少。”此话很中肯。唐朝的唐律以其高水平深深吸引了中华法系的成员国，成为其向往与追求的目标。这些国家慕名而纷纷派员前往唐朝，主动、自愿学习法律；回国后，借鉴唐律，制定本国的法典。以日本为例。日本重视派遣唐使到唐朝学习包括唐律在内的法律，回国后有人就参与制定《大宝律令》。“参与撰写《大宝律令》的人当中，伊吉博德、土部生男、白猪男曾在唐留学”，“都有研读唐法的条件”，而日本的《大宝律令》，堪称“日本封建立法的典范”，其中，就输入了唐律的一些内容，“八虐”“六议”等规定都是如此。有日本学者也认为：“《大宝律令》的依据是《永徽律》。”日本如此，其他中华法系的成员国也基本如此。
3.其他国家有引入以唐律为代表的唐朝世俗法律的迫切愿望
当唐朝法律蒸蒸日上，灿烂辉煌，达到世界古代法律制高点之时，中华法系成员国的世俗法律还处于初级阶段，远远落后于唐朝法律。这些国家要么没有成文法典，要么只有内容极其简单的成文法典。总之，其与以唐律为代表的唐朝世俗法律相比较，差之千里。
日本在唐律颁行前，没有制定过法典。日本在公元646年进行了“大化革新”，以大诏形式公布了“十七条宪法”（又称“十七条拾言”），内容涉及：土地、人民由国家管理、支配；确立以天皇为中心的中央集权政体；建立了国家的行政区与地方官僚制度；出台户籍、计帐班田的收授制度等。然而，这些内容十分简单，形成不了法典，甚至还有学者认为其不能算是法律规范，如美国学者威格摩尔认为，日本的“十七条宪法实际上并不是法律规范，而仅是政治和社会道路的简短规则”。当日本看到以唐律为代表的先进世俗法律时，迫切效仿的心理油然而生，于是派出大量人员前往唐朝学习、取经，并以唐律为楷模制定自己的《大宝律令》等法典。这正如日本学者本宫泰彦所言：“日本中古之制度，人皆以为日本自创，然一捡唐史，则多知模仿唐制也。”这种引入使日本的封建法律发生翻天覆地的变化。《日本法制史》一书认为，日本的《大宝律令》和《养老律令》的母法是当时世界上具有最高理论水平的唐律，日本法律继承了唐律并一下子跃上像唐律那样的高水平。日本成为中华法系成员国中自愿引入中国法律的一员。它还从中受益，迅速提升了自己的法律水平。
在中华法系成员国中，普遍具有与日本相似的情况。朝鲜在唐律颁行前，曾制定过内容十分简单的成文世俗法典“犯禁八条”，它被认为是“朝鲜历史上最早的一部成文法典”。它规定的内容非常简单，主要是禁止相杀、相伤与相盗行为。先进的唐律与唐朝世俗法律传到朝鲜以后，很快受到追捧。“新罗始统一半岛，追慕中国文化，遂呈空前绝后的盛况。”当时，唐朝首都长安有新罗留学生260人，唐律与唐朝法律是他们学习的内容之一，其影响朝鲜毋庸置疑。事实也是如此。《高丽史·刑法志》记载：“高丽一代之制，大抵皆仿乎唐，至于刑法亦采《唐律》，参酌时宜而用之。”朝鲜也如愿成为中华法系的成员国。越南的情况也差不多，在法律十分落后的状况下，因为主动引入唐朝法律，使越南的法律取得长足的进步，于是便有了“摹仿‘唐宋律’时代”之称。
总之，中华法系是由于中国法律的文明、先进、高水平而赢得一些东亚国家的青睐，以致它们主动、自愿引入唐律与唐朝的法律，而在唐朝正式形成的。它是一种真正以非强制力途径形成的古代世俗法系，与世界五大法系中其他四个法系都不相同，这也可以认为是中华法系的重要特色。
（四）中华法系通过非强制力途径形成世俗法系特征的启示
世界五大法系的形成过程，涵盖了世界法系形成的基本途径。一种是用强制力途径形成的法系，英美法系、大陆法系、伊斯兰法系都是如此。另一种虽是非强制力途径形成法系，但其利用了宗教。印度法系即是如此。还有一种就是中华法系的形成途径。中华法系与以上四大法系都不同，既没有通过强制力途径，也没有借助宗教输出法律，而是依靠了自己的法律文明，通过代表作唐律与其他唐朝法律的魅力吸引了其他国家并使之出于自愿心态主动去引入，改造原有落后的法律，更新旧法律，开辟一个法律新天地，成为中华法系的成员国。这不能不说是中华法系的一个重要特征，从中还可以得到一些启示。
首先，唐律与唐朝法律确实比较先进。这种先进性不仅体现在与中国唐朝以前法律的比较上，而且表现在与世界上其他国家法律的比较上。唐律与其他唐朝法律的先进显现在法律的各个方面，使世人有目共睹，特别引起其他国家的关注与向往，接着其他国家就开始引入，甘心情愿成为其成员国。这一过程不需借助法律以外其他力量，其中包括暴力与宗教的力量。其次，唐律与其他唐朝法律背后是唐朝较高的社会文明程度。这种文明在政治、经济、文化等各个领域都存在，是一种综合性的整体文明。唐律与其他唐朝法律既由社会文明作支撑，又规范了社会文明的发展，是这种高水平文明的集中体现。唐朝时的中国作为当时世界上最强大国家之一的地位与唐朝高水平的唐律、其他唐朝法律相一致。可以想象，如果唐朝不具备较高的社会文明程度，也就无法产生唐律与其他唐朝法律，不可能形成中华法系。最后，中国古代就是一个热衷于和平的国家。中国长期以儒家思想为指导，奉行和为贵的外交政策，注重调整与周围国家的关系，保持与其友好往来。在这种友好环境与气氛之中，大批国外人士来唐朝学习、取经，某些国家还主动引入唐律与其他唐朝法律。唐朝也欢迎、接纳国外来客，提供学习的便利，甚至安排留学生在国子监进行学习。这是一种和平友好景况，也是中国古人热爱和平产生的效应。这些都有利于造就非强制力途径形成的中华法系。
中华法系通过非强制力途径形成，对此后中华法系的发展产生了积极影响。中华法系在宋元明清各朝都继续发展，并且都继续以非强制力为发展途径。中国与中华法系其他成员国的关系由此而更加密切，中华法系在世界上的地位越来越重要，影响力也越来越大，最终成为公认的世界五大法系之一。中华法系中蕴含的中华优秀传统法律文化随着中华法系的形成与发展，逐步外溢至其他成员国，这种法律文化在非强制状态下大量输入至其他国家，提升了他们的法律文化的水准。
三、作用：中华法系的开放性有力证明了中国传统法律是开放的法律
（一）中华法系形成时期的唐朝法律是开放的法律
中国传统法律是开放的法律，既有法律的输入与输出，也有为开放而服务法律的存在。中国传统法律就是在这种境况下，促成中华法系的形成。唐朝的法律内容中，既有输入的成分，也有输出的成分，输入与输出并存。唐律就是如此。另外，唐令、格、式中有一些服务于开放的规定，以解决因开放而出现的问题。唐朝法律是名副其实的开放性法律。
1.唐律中有输入与输出法律的成分
唐律中有输入的成分。这在唐律的原则与具体规定中都存在。唐律中有一个化外人相犯的处理原则。《唐律疏议·名例》“化外人相犯”条规定：“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法，异类相犯者，以法律论。”此条“疏议”还专门对律条中的内容作了进一步说明。“化外人，谓藩夷之国，别立君长者，各有风俗，制法不同。其有同类自相犯者，须问本国之制，依其本俗法断之。异类相犯者，若高丽之与百济相犯之类，皆以国家法律，论定刑名。”这里规定的“本俗法”“本国之制”都是指在唐朝外国人所在国的法律，不是唐朝的法律，也不是唐朝制定的法律。这类法律要在唐朝的审判中适用，只能输入，别无他法。
唐律的具体规定中也有输入的成分。关于“断屠月”的规定就是其中之一。《唐律疏议·断狱》“立春后秋分前不决死刑”条规定：“诸立春以后，秋分以前决死刑者，徒一年。其所犯虽不待时，若于断屠月及禁杀日而决者，各杖六十。”其中的“断屠月”来源于佛教，是指每年的正月、五月和九月。“正月、五月、九月断屠，盖源于佛教。”断屠是佛教“五戒”与“十诫”中的规定，随着佛教传播而到中国。以后，唐律将其吸收，取名“断屠月”，还归入秋冬行刑制度，成为唐律中的一项具体内容。唐律中也因此而具有了输入的成分。
唐律中既有输入的成分，也有输出至中华法系成员国的成分。后一成分内容比较多，涉及名例及其他一些篇目。这可以从其他国家制定的本国法律中得到反馈。以日本的《大宝律》为例，日本这部律的篇目名全部取自唐律，这已经显示出其中的内容也会大量地源于唐律。事实也是如此。它的五刑刑种与唐律的五刑一致。它关于侵犯帝宝、内乱、渎职、脱逃、藏匿犯人、诬告、失火与放火、伪造货币、伪造文书印文、赌博、奸罪、杀人、殴伤、窃盗及强盗罪、诈欺取财、毁弃损坏等打击犯罪的内容，大量来自于唐律的卫禁、职制、户婚、贼盗、斗讼、诈伪、杂律、捕亡等篇目中的规定。唐律的输出实实在在。
2.唐朝的令、格、式中有一些服务于开放的规定
唐朝在开放过程中，会产生一些问题。为了开放的可持续发展，必须解决这些问题。唐令、格、式中，都有关于解决这类问题并服务于开放的规定。由于这类规定数量不少，这里笔者只能略举数例。
唐令中有关于安置进出国人员的规定。其中，有唐人到国外而返回唐朝，即“没落外藩得还”；也有外国人来唐朝，即“化外人归朝”。唐令对这些人的安置问题作了规定。“诸没落外藩得还，及化外人归朝者，所在州镇给衣食，具状送奏闻。化外人于宽乡附贯安置。没藩人依旧贯；无旧贯，住于近亲附贯。”根据唐令的这一规定，这类人员到了唐朝政府管辖的地域以后，都由地方政府妥善安置，可以正常生活。
唐格中有关于涉外婚姻的规定。在唐朝开放的状态下，难免发生涉外婚姻。对此，唐格作了规定。久居唐朝的外国人可以娶汉人妇女为妻妾，但当其回国时，不可带走。“准别格：‘诸藩人所娶得汉妇女，并不得将还蕃内。’”如果外国人短时居留唐朝，那就不可娶唐人为妻妾。涉外婚姻因开放而产生，唐格进行了回应，有利于规范这类婚姻。
唐式中有关于派遣出国人员的物质保障和“议勤”的规定。唐朝时的中国，有大量人员外派，为国家办事。为了保障他们的物质供应，唐式进行了相关规定。唐式规定：“东至高丽国，南至真腊国，西至波斯、吐蕃，及坚昆都督府，北至契丹、突厥、靺鞨。并为入番。以外为绝域。其使应给料，各依《式》。”其中涉及的内容就包括四季的服装等。“春、夏遣者给春衣，秋、冬去者给冬衣。”他们完成了派遣任务，符合“议勤”条件的，还可成为“议勤”成员。唐朝规定有“八议”制度，其成员均可享有减、免刑罚的特权，其中就有“议勤”。《唐律疏议》对其涉及的内容解释是“谓有大勤劳”，其中之一是：“若远使绝域，经涉险难者。”这是对他们派遣工作的肯定。
律、令、格、式是唐朝的主要法律形式，其中都有一些开放性的内容，或服务于开放的内容。这些内容都可以证实唐朝的法律是开放的法律，而不是封闭的法律。唐朝法律的开放性还有另一个重要表现是，一些东亚国家引入唐朝法律，将其吸收成为本国法律，以致加入了中华法系成员国的行列。这一点笔者于本文中已经阐述，这里不再展开。
（二）中华法系发展时期的唐朝以后法律是开放的法律
唐朝以后的宋朝、元朝、明朝、清朝是中华法系的发展时期，其法律同样处在开放之中，也具有开放性。
1.宋朝、明朝法律中具有开放的成分
《宋刑统》是宋朝的一部主要法典。这部法典虽称刑统，在体例上与唐律有所差异，增加了213个门与“起请”等，但内容却大量沿用唐律，实是唐律的翻版。唐律中关于开放的规定在《宋刑统》中都有全景式反映。唐律中的“化外人相犯”条与“立春后秋分前不决死刑”条，及其“疏议”的规定，在《宋刑统》中全部有所体现，且内容一致。宋朝的法律仍呈开放姿态。
明朝的开放程度不及唐朝。这在法律里也有反映。比如，《大明律》里不再强调在“断屠月”禁止执行死刑，只是规定：“若立春以后、秋分以前决死刑者，杖八十”。但是，明朝的法律还是一种开放的法律，开放性规定仍是其中的重要成分。
首先，《大明律》传承了唐律中有些开放性的规定。唐律中的有些开放性规定在《大明律》中得到体现。这是它传承了唐律中关于开放性规定的一大表现。关于“议勤”人员的认定是其中之一。《大明律·名例律》“八议”条对“议勤”人员认定与唐律的规定基本一致，只是表达上有些不同：“或出使远方，经济艰难，有大勤劳者。”这是明朝对国家派遣出国履行公务人员的褒奖，也是服务于开放的一种规定。
其次，《问刑条例》允许合法的对外贸易。《问刑条例》是明朝的一种法律形式，也是明朝法律的组成部分。它允许合法的对外贸易，只打击那些非法行为。它规定：“凡沿海去处，下海船只，除有号票文引，许令出洋外，若奸豪势要及军民人等、擅造二桅以上违式大船，将带违禁货物下海，前往番国买卖，潜通海贼，同谋结聚，及为向导劫掠良民者，正犯比照谋叛已行律，处斩，仍枭首示众，全家发边卫充军。”这种打击违法行为的规定从另一侧面支持正常的对外贸易，保持国家一定程度的开放。
最后，有些单行法规专门对对外贸易的管理作出了规定。明朝的有些时期，不仅允许对外贸易，而且用单行法规形式对其作出管理的规定。隆庆时期（公元1567年至1572年）是其中之一。那时明朝的法律规定了对外贸易的一些管理机构与事项。“许其告给文引，于东西诸番贸易，惟日本不许私赴。其商贩规则，勘报结保则由里邻，置引印簿则由道府，督察私通则责海防，抽税盘验则属委官。”这种管理规定是为了规范对外贸易，使其有序发展。这也是一种开放性法律的规定，是在开放状态下的法律规制。
2.清朝法律中具有开放的成分
清朝的开放程度虽有进一步收窄的态势，但其开放性法律还是存在的，没有完全处于封闭状态。《大清律例》是清朝的一部主要法典，将《大明律》中关于“议勤”的规定不折不扣地沿用下来，并用例条对进出境人员等作出规定，加强管理。
首先，是对出境人员等的管理。《大清律例》的例条对清朝的出境人员等进行了规定，特别是对出境的渔船及其人员进行了规定。“船只出洋，十船编为一甲取其连环保结，一船为非，余船并坐。余船将为非船只首捕到官者，免其坐罪。”“凡商渔船只，分别书刻字样，其营船，刊刻某营第几号哨船。舵工水手人等，倶各给与腰牌，刊明姓名、年貌、籍贯。如船无字号，人有可疑，即严加究治。”以这些条例作为依据，对出境人员等的管理就合法化了。
其次，是对入境人员等的管理。《大清律例》还对入境人员等进行规定，尤其是对入境的外国人、闽人和贩卖鸦片者进行规定。“凡外国差使臣人等朝贡到京，与军民人等交易，止许光素纻丝、绢布、衣服等件，不许买黄、紫、黑、皂、大花西番莲缎匹，并不得收卖史书，及一应违禁军器、硝黄、牛角、铜铁等物”，“在番居住闽人，实系康熙五十六年（1717年）以前出洋者，令各船户出具保结，准其搭船回籍，交地方官给伊亲族领回，取具保结存案”；“兴贩鸦片烟，照收买违禁物例，枷号一个月，发边卫充军”。《大清律例》的这些规定有利于对入境人员等的管理，严把国门关。
总之，在中华法系发展时期即唐朝以后至清朝中期的传统法律中，虽然开放的成分不及唐朝，但还是一种开放的法律，并没有完全封闭。正因为如此，中华法系才得到发展而不至中断。
（三）中华法系成员国引入中国的传统法律
在中华法系的形成与发展过程中，其成员国引入中国传统法律是一个不可或缺的部分。缺少这一部分，形成不了中华法系。这也说明，中国传统法律处在开放状态，能够输出到东亚国家。
1.中华法系形成时期的成员国引入唐朝的法律
中华法系形成时期的成员国主要是东亚的朝鲜、日本和越南。这些国家不同程度地引入唐朝的法律。朝鲜引入过唐朝的法律，特别是唐律。《高丽史·刑法志》记载：“高丽一代之治，大抵皆仿乎唐，至于刑法亦采《唐律》，参酌时宜而用之。”具体而言，引入的内容有七十一条，即“《狱官令》二条、《名例》十二条、《卫禁》四条、《职制》十四条、《户婚》四条、《厩库》三条、《擅兴》三条、《盗贼》六条、《斗讼》七条、《诈伪》二条、《杂律》二条、《捕亡》八条、《断狱》四条，总七十一条”。唐朝的法律在朝鲜安家落户。
日本的许多法律也来自唐朝。“从7世纪下半叶开始，特别是8世纪至10世纪，即日本的奈良、平安时代，日本制定并颁布了一系列摹仿唐制的法典。”除了《大宝律令》的大量内容来自唐律以外，还有一些法律也是如此。日本天智七年（公元668年）制定的《近江令》依据了唐朝的武德令、贞观令和永徽令等令；天武十三年（公元686年）制定的《天武律令》依据了贞观、永徽两朝的律令；元正灵龟四年（718年）制定的《养老律》则是依据了《永徽律令》等等。日本成了引入唐朝法律最多的国家之一。
越南也是一个引入唐朝法律的国家，把其作为立法的楷模。一般认为，越南成为中华法系成员国，是从李朝（1010年至1224年）和陈朝（1225年至1399年）时期开始的。那时越南颁行的《刑法》（1042年）、《国朝刑律》（1230年）和《鸿德刑律》（1401年）都以唐律为主要楷模。《历朝宪章类志·刑法志》记载说，这些越南法典都“遵用唐宗旧制，但其宽严之间，时加斟酌”；“参用隋唐，断治有画一之条，有上下之准，历代遵行，用为成宪”。具体而言，这些法典都沿用了唐朝的许多内容。比如，唐律《名例》中关于“断罪无正条”和“化外人相犯”等的规定，都被这些法典复制。越南也自然而然地加入了中华法系的队伍。
总之，在中华法系形成时期的唐朝法律特别是唐律，被朝鲜、日本、越南等一些东亚国家引入，成为他们国家法律的组成部分。这从一个侧面证实中国那时的传统法律是开放的法律，不是封闭的法律。
2.中华法系发展时期的成员国引入唐朝以后的法律
中华法系形成以后，没有停滞不前，而是继续向前发展，不断巩固、扩大其阵营。中华法系的成员国继续引入唐朝以后中国的法律，直至清朝。
朝鲜自1392年李成桂建立朝鲜王朝以后，加快引入明朝法律的步伐，尤其是引入了《大明律》与《大明会典》。1395年，以洪武二十二年（1389年）的《大明律》为蓝本，译成《大明律直解》。此后，又对《大明律》作注，编成《大明律讲解》。另外，还强调大臣须讲读《大明律》；把《大明律》的内容作为国家律官考试的科目。《大明律》深深嵌入朝鲜的法律与生活。正如日本学者岛田正郎所言：“明律介入朝鲜法，支配着朝鲜人。”除了《大明律》外，《大明会典》也被引入朝鲜。那时朝鲜编撰的《经国大典》（1485年）、《续大典》（1744年）等，都参照了《大明会典》。可以认为，《大明律》和《大明会典》是其重要的法律渊源。
日本也加入引入《大明律》的行列，大量翻译与《大明律》相关的研究成果。仅在德川时代（1603年至1867年）就翻译过十余本关于研究《大明律》的著作。翻译《大明律》的研究成果，是为了更自觉地引入其内容，为己所用。日本也确实如此，摹仿《大明律》制定了一些法典。日本在中华法系的发展时期中，发挥了积极作用。
越南在中华法系发展时期，继续引入中国的法律，特别是在黎朝（1428年至1798年）和阮朝（1802年至1945年）两个时期。这两个时期越南颁行的法律包括《律书》（1440年至1442年）、《禁交通律》（1477年）、《勘讼例》（1645年）、《详慎刑狱令》（1661年）、《国朝条律》（1769年）、《皇越律例》（1813年）等等。这些越南颁行的法律中，引入诸多中国法律的内容，其中包括了唐、宋、元、明、清时期的法律，以致有学者把黎朝称为“摹仿唐宋律时代”，而把阮朝称为“摹仿明清律时代”。事实也是如此。比如，《皇越律例》中关于“断罪依新颁律”“夜无故入人家内捕杀”“文武官犯公罪”“二罪俱发”“共犯罪”等的一些规定均取自于《大明律》与《大清律例》。当代学者研究了越南法制史后也认为：“后黎颁布的法律大多是沿用或者参照中国的法律制定的。”越南法律也推动了中华法系的发展。
在中华法系发展时期，有个十分耀眼的亮点，那就是琉球加入了中华法系的行列，中华法系也因此而多了一个成员国。琉球开拓与中国的关系比较晚。到了明朝，才开始向中国朝贡，派遣留学生，渐渐引入中国文化。《科律》（1786年）是其的一部重要法律，然而大量内容均来自《大清律例》，其中包括体例与内容。从体例来看，仅省略了律下的职制、公式、婚姻、课程、祭礼、仪制、宫卫、军政、关津、邮驿、河防等十一篇，其余的全部保留。从内容上看，《大清律例》中制下的二十一个篇目中的内容大多在《科律》中有反映。难怪有学者认为，《科律》“大部分皆摹仿《大清律》”。琉球的加入，使中华法系的成员国有了增加，影响也进一步扩大了。
综上所述，在中华法系发展时期，有两个方面表现得十分突出。一个方面是原有的中华法系成员国紧跟中国法律发展的步伐，不断从中国输入法律，一直延续至清朝。这使中华法系的母国与成员国的关系更为紧密，其地位也更加巩固了。另一个方面是中华法系的成员国有所增加，琉球成为中华法系的一个新成员而加入中华法系。这使中华法系的地域进一步扩大，影响力也随之扩大了。中华法系是名副其实地得到发展，而没有故步自封，停滞不前。这也进一步证明，中国传统法律长期处在开放状态，不是封闭样态，而中华法系在中国传统法律的开放中，发挥了重要作用，功不可没。同时，中华优秀传统法律文化也随着中华法系的发展流向了中国以外的中华法系的成员国，进一步扩大中华优秀传统法律文化的影响力。
四、结语
中华法系的研究方兴未艾，且与传承中华优秀传统法律文化相关，有许多值得研究的问题。其中，有些是属于中华法系地位的问题，即中华法系是世界五大法系中唯一的一个古代世俗法系；有些是属于中华法系的特征问题，即中华法系是世界五大法系中唯一的用非强制力途径形成的古代世俗法系；有些则是属于中华法系的作用问题，即中华法系的开放性有力证明了中华传统法律是开放的法律。这些问题虽然只是中华法系研究中的一些侧面，但正确认识这些问题，有助于全面理解中华法系，有利于传承中华优秀传统法律文化，大力推进全面依法治国，建设社会主义法治国家。
作者：王立民（华东政法大学功勋教授、博士生导师）
来源：《政治与法律》2023年第3期“深入学习贯彻党的二十大精神”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。
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