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政治与法律 | 姚海放：股权让与担保限制论
目 次
一、问题的提出
二、是否引入股权让与担保制度的观点发展
三、股权质押抑或股权让与担保的制度选择
四、限制立场下涉股权让与担保的内部法律关系处理
五、限制立场下涉股权让与担保的外部法律关系处理
六、结论与展望
一、问题的提出
近年来的我国，伴随着“大众创业、万众创新”政策的提出，企业融资需求日趋旺盛，法律与政策也不断探索尝试新型融资制度。在此背景下，服务于融资实践的担保制度迎来新发展，学者将其统称为“非典型担保物权”，并类型化提炼出让与担保、后让与担保等物权形态，以期将百变的商业交易纳入稳定的法律调整框架。与此同时，实践中出现的诸多让与担保性质的交易行为的定性及处理，包括让与担保的存废等问题，在我国理论界和实务界长期存在争议。继2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第71条明确让与担保为非典型担保方式以及让与担保合同的效力后，《中华人民共和国民法典》（以下简称：《民法典》）第388条将担保合同的范围描述为“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”。这被认为是让与担保属于“其他具有担保功能的合同”的法律依据。
在股权让与担保领域，有学者通过统计司法案例探索归纳人民法院的裁判思维；有法官从司法案例出发探讨股权让与担保内外部法律关系的处理；还有学者从解释论的视角去梳理股权让与担保的规则，以希望“司法实践亟需统一股权让与担保的解释规则，以在裁判中定纷止争”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称：《民法典担保制度司法解释》）第69条明确股权让与担保中作为名义股东的债权人不承担出资连带责任。这些努力都有助于“统一裁判思路，规范法官自由裁量权，增强民商事审判的公开性、透明度以及可预期性，提高司法公信力”。
然而，股权让与担保的争议仍然存在。第一，当前仅有《民法典担保制度司法解释》第69条明确提及股权让与担保，用以证成股权让与担保作为一种新型担保类型的论证基础是《民法典》第388条“其他具有担保功能的合同”的表述。从物权法定原则的要求来看，承认股权让与担保制度的规则基础是相对薄弱的。因为从《民法典》“其他具有担保功能的合同”这一表述的字面解释证成立法确立了让与担保或股权让与担保制度，仅存在着推断；支持或反对股权让与担保制度的各方都无法仅凭该表述说服对方。第二，法院审判实践需直面现实纠纷并作出具体裁决，即法院直接面临着是否承认股权让与担保的合同效力、股权归属、担保责任承担及股权执行等具体问题。从纠纷解决的视角出台的司法解释或会议纪要，是以司法工作需要为出发点的，并无充分理由认为我国已经确立了股权让与担保制度。“司法机关可能会将股权让与担保限定于担保功能，且忽略公司法的组织法属性而对股权让与担保法律关系中当事人的权利义务简单化地仅以契约法视角进行裁判。”换言之，司法解释或者会议纪要的规则，旨在事后解决股权让与担保合同等具体纠纷，未必能如立法程序那般全面考虑该制度的社会经济意义。例如，现有的司法案例主要是基于民事审判思维来考虑股权让与担保的合同效力及担保责任承担的问题，但股权让与担保“跨越合同、担保、物权、公司、破产、执行、信托等多个法律制度”，“由于股权本身的特质而产生的、不同于物的让与担保的特殊性。这种特殊性不仅体现在股权转让合同的权利义务分配多样性当中；也体现为基于公司法上的规定，使得股东的权利义务与物的所有权、担保物权二元结构有显著不同”。要之，基于物的（动产）让与担保的制度设计是否能“自动”适用于股权让与担保，需要完成从民事思维到商事思维的“惊险一跃”。第三，作为社会规范的法，需要“通过对人们的行为进行规范而达到调整社会关系的目的”；在社会学法学看来，法律是一种可以经由智性努力而得到改进的社会制度，其应有益于那些社会目的而非仅仅进行制裁，社会学法学家应从功能的角度来看待法律制度。“社会学法学家目前所需要解决的主要问题是，在创立、解释和适用法律方面，应更加注意与法律有关的社会事实。”因此，除明确具体的股权让与担保制度设计和裁判规则外，还可以从社会实际需求与该制度功能的角度思考股权让与担保的制度存废，这是法律制度完善中必要且重要的环节。当前我国的股权让与担保制度研究多基于规范的释义阐述和论证，这是不够的。
二、是否引入股权让与担保制度的观点发展
股权让与担保隶属于“让与担保”概念。我国民法学界于20世纪90年代就对让与担保制度进行了研究，其动因和进路主要有三个方面：第一，满足立法需求，即在《中华人民共和国担保法》之后为制定《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国物权法》等立法做理论准备；第二，受美国、日本等地动产担保立法的影响，借鉴域外法制；第三，应对现实，探讨商品房“按揭”与让与担保的关系。对我国是否引入动产让与担保制度，早期主流意见持否定态度，主要理由包括：动产让与担保实质上是一种变相的流质契约、容易存在设立人与债权人之间的通谋行为以逃避债务、不能替代实践中发展出来的按揭制度的功能；《中华人民共和国担保法》已经规定动产抵押制度，无需引入权利转移型担保制度来弥补传统大陆法系国家和地区不承认动产抵押的缺憾，否则将会对我国民法体系构造造成极大冲击。不过也有观点认为，动产抵押制度本身就是让与担保制度演变而来的，我国应当废除动产抵押制度，而用让与担保制度取而代之。整体而言，这一时期关于让与担保制度的研究以满足立法对担保体系及具体制度设计的需求为重点，研究主要集中在动产让与担保制度，并未涉及股权让与担保制度。
《中华人民共和国物权法》颁布后，对让与担保制度的研究更趋热门，这一方面是为制定《民法典》而继续进行的理论准备，另一方面是应对商业实践的制度回应或解释。承认让与担保的看法，与我国商事、金融实践发展有密切联系：在房地产、股市、互联网金融、基金、信托、私募等轮番投融资热点带动下，企业因创新创业或扩张规模、居民因买房投资等动机被激发了较高的融资意愿与需求。在此背景下，对中国法上是否引入或承认让与担保制度，尽管有学者仍坚持否定的态度，但基于学理讨论或实践需求而表达的赞成意见也逐渐增多。这一时期对包括让与担保在内的非典型担保制度的探讨，范围并不仅仅局限于动产，更广泛涉及商品房买卖、民间借贷、互联网金融等诸多领域，如最高人民法院再审的朱俊芳诉嘉和泰公司商品房买卖合同纠纷案等。由此，对让与担保制度的探讨，不再局限于理想条件下的立法制度设计，而需直面回应社会中现实发生的案件；司法裁判的说理与结果自然也成为研究的对象，甚至成为研究让与担保制度的起点素材。同时，基于投融资需求，涉让与担保或买卖型担保的标的，从物扩展到股权，产生了股权让与担保的实践并得到司法裁判的承认。更进一步，有观点认为在《民法典》框架下，法院可直接认可股权转让合同的效力，承认债权人的股东地位以及其对股权的行使，尊重当事人构设的融资安排。
对让与担保制度的态度发生变化，是多重因素影响的结果。第一，在创新创业政策激励、崇尚投资致富效用示范下，股权作为一种有价值的重要财产而被接受为担保的客体。第二，股权从权利质押之客体变成股权让与担保之客体，需破除“物权法定主义”的束缚。适逢新自由主义思潮自20世纪70年代起在全球风靡，并伴随我国市场化改革和融入全球化进程而传播，影响并形成了“自由主义的法律观”为“想象的主导意识形态”的“法律理性化形象”。自由主义思潮反映在合同法领域，表现之一为严格缩限合同无效的事由而扩张合同自由的领域，并引入“效力性或管理性强制规定”概念作为判断合同无效的依据，但此种二分格局“无论在概念、逻辑还是思维进路上，均难以成立”并“从概念、判准与司法适用各方面均制造混乱”；其表现在物权法领域，则认为物权法定主义过于僵硬和绝对化，限制物权领域的私法自治，应当规定物权法定缓和原则。更进一步的观点则认为立法者应当允许确定有自治内容的物权类型和具体物权内容，或是干脆在坚守物权公示的前提下改采物权创设自由主义。第三，投融资活动的发达，形成相关纠纷进入诉讼程序后，特别在立案制改革后，人民法院需直面判断新型交易的法律后果。从法官个体而言，秉承“温和的司法能动主义”而在疑难案件裁判中创造性司法是一种正面的回应，但也可能存在“从结果倒推解释”的裁判思维；从司法整体而言，力图通过司法解释、会议纪要或指导性案例等方式来不断统一新型交易的法律适用。在一定程度上，最高人民法院在职能定位上更突出和强调“在审判上的抽象和宏观指导”，“会将更多的精力放在司法解释规范的制定方面”，不仅“数量远超人大的立法解释和最高人民检察院的司法解释”，而且“一些司法解释还存在突破法律本身的越权嫌疑”。在此背景下，包括最高人民法院在内的各级人民法院关于股权让与担保的判决，逐渐被推定或默认为我国对股权让与担保制度的承认。
三、股权质押抑或股权让与担保的制度选择
在探讨是否引入股权让与担保制度时，认为我国已规定股权质押制度而不必引入股权让与担保的观点，是重要的。从商业实践看，股权质押制度被认为存在以下一些固有缺陷：股权质押权利人行权可能因股权被查封而影响及时行权；股权价值变动频繁而不可控，质权人难以控制影响股权价值的公司行为；通常只能采用固定利率方式还本付息，风险收益匹配方式难以满足交易双方的多样化需求。股权让与担保制度作为一种“商人经过‘理性的计算’而做出的理性选择”，能克服上述股权质押的不足：股权过户到受让人名下，其可自由对外处分股权；受让人能通过股东会等渠道限制公司对外担保等涉及股权价值的重要交易；可灵活收益，如约定实现保底收益加多层次的股权价值增值收益。然而，单纯从股权让与担保的双方当事人利益分析角度看，是很难衡量股权让与担保制度优劣的。
（一）关于受让人行权便捷的问题
有观点认为股权质押行权时，因股权受到质押人的其他债权人的查封而影响行权，客观上会造成麻烦。质押人的其他债权人查封股权总是有一定基础权利支撑的，由股权质押的行权转入诉讼程序，是梳理质押人诸多债权人权利顺位的必须且正当程序。尽管对股权质权人而言程序会显复杂，但总体上看是依法公平保障各债权人利益的过程。因此，认为股权质押行权时会遭遇其他债权人的查封而使得行权程序复杂的看法，很大程度上是站在股权质权人的立场所提出的反对意见，该观点未必能做到通盘考虑。
其实，认为股权质押行权不便，而股权让与担保因股权过户至受让人名下而可自由、自主处分的看法，也未必尽然。依据《中华人民共和国公司法》，有限责任公司股权的对外转让原则上应履行通知并征求其他股东同意、确认其他股东是否行使优先购买权等程序。股权要成功过户至受让人名下，往往受其他股东甚至公司的意思约束。因此，认为股权让与担保行权便利的观点，至少忽略了动产与股权在权利变动中的法律结构的复杂性差异。如果股权让与担保的出让人、出让人的其他债权人在该股权变动中提出异议，受让人对股权让与担保的实现过程也是相当不便的。
当然，上述观点也存在着特例，如在证券公司开展融资融券业务中，接受客户以证券作为融资融券保证金的，该客户交存的保证金及通过融资融券交易买入的全部证券，均应存入证券公司的客户证券担保账户，而该客户证券担保账户是以证券公司名义在证券登记结算机构开立的。此时，如果将相关操作认定为证券质押，则无法适应融资融券业务灵活买卖股票的需求，会扼杀融资融券业务的市场活力，因此需要用让与担保法理构造融资融券担保制度。当然，可以将证券市场中的融资融券业务作为一种特例来认可证券（股票）让与担保制度，而认可的原因很大程度上是优先保障证券的流通性。
（二）关于受让人股东权利行使的问题
强调股权让与担保制度的这一优势，乍看有一定道理，但也不尽然：受让人登记为股东参加股东会，面对公司对外担保等可能增加公司风险进而导致其股权贬值的重要交易，投票加以限制，看似有利于股权让与担保中的受让人。然而，将公司对外担保等同于价值损失的观点过于绝对。商业实践中，公司对外担保会带来财务风险，但不必然导致公司真实地承担担保责任；对外担保是在缺乏必要担保品和其他可靠债务融资工具的情形下，不同公司基于利益交换做出的选择。“公司作为理性人在担保之前可以通过事前审慎审查债务人的资信状况、寻求反担保增加安全保障、在力所能及的范围内谨慎选择担保形式、确定担保数额、限定担保期限等防范措施以控制风险。因此，只要树立风险意识、采取措施得当，公司担保并非一定会损及公司利益。”换言之，关键是让对外担保决策者审慎衡量对外担保风险，进而做出是否担保的决策以及采取相关风险控制措施。
另外，股权让与担保和股权质押的情形下，股东在表决公司是否对外担保等涉及股权价值的重要交易时的心态并不相同。股权让与担保中的受让人，其持股目的是为保障债权实现，通常并不关心公司的长远发展，对风险与机遇并存的公司交易机会往往采取相对消极的态度。如此的“股东理性选择”并不能实现公司的最佳利益，且恐怕很难有制度制约股权让与担保受让人的表决行为：一方面，与追究董事违反注意义务的法律责任情形类似，即商业判断规则的模糊不清甚至是混乱状态，基于激励董事等管理者及法院的审查能力等原因，导致“法院不会替代董事会的决策”，因而想以违反表决的注意义务制约股东将面临注意义务标准模糊的困境；另一方面，即使学理上热火朝天地探讨控制股东的信义义务，但至少目前的《中华人民共和国公司法》（以下简称：《公司法》）未确立该项义务，更何况股权让与担保的受让人并不都具有对公司的控制力，则针对控制权的股东信义义务也就无从谈起了。
相比较而言，股权质押中的质押人股东对公司长远利益的追求，更为迫切。因为无论最终是否需要以股权来承担质押担保责任，质押人股东都会真诚地以公司利益最大化来经营管理公司，以提升其持股的价值：如果质押人需承担担保责任，在承担担保责任的范围内的股权价值提升，起码能增加质押人股东被追偿额度，而超出担保范围的股权价值还能为质押人股东所享有；如果质押人无需承担担保责任，则股权增值的收益将直接归质押人所有。
综上所述，与股权质押相比，股权让与担保的受让人持股期间的行使股东权行为存在激励与约束的错位问题，必然会带来严重的公司治理难题。
（三）关于股权让与担保的灵活收益的看法
具有可灵活收益优势，是相对于股权质押“收益方式单一、只能通常采用固定利率方式还本付息”的弊端而言的，而股权让与担保“可以根据股权价值本身的增值梯度，实现保底收益加多层次的股权价值增值收益”。总体而言，这种说法是基于受让人立场的。“担保物权旨在确保债权获得优先受偿，有助于诱导债权，促进资金融通，活跃市场经济。”即使承认股权让与担保为担保物权的一种，其也应当存在于债的关系中，为债权实现服务。债和股的差异之一是：债应当还本付息，股则根据风险收益情况确定损益。由此，以担保债的实现的股权让与担保，应关注债权人的本息是否得到清偿，获得“灵活收益”本就不是涉股权让与担保之债的内容。
从还本付息的角度考虑，股权质押在保障债权人利益方面较好地符合债的担保本质；设定股权让与担保，如果让受让人也享有“灵活收益”或“多层次股权价值增值收益”，会导致受让人对出让人利益的侵蚀。这种侵蚀，是基于出让人在融取资金时的劣势地位，而股权让与担保恰恰是这种劣势地位的表现，并加大了优势劣势主体之间的差别。由此还涉及另一个疑惑的澄清：有说法认为“完善股权让与担保，尤其是关涉公司控制权的股权让与担保，对优化我国营商环境、拓宽公司的融资途径具有重要意义”，果真如此吗？第一，股权让与担保是股东将其股权让与他人进行担保融资，除非股东将融得的资金投入公司，否则其与“拓宽公司的融资途径”有何必然联系？第二，对股东个人而言，原本通过股权质押即可融取的资金，在股权让与担保中则需要将股权变更登记至他人名下才可获得融资，融资股东的弱势地位可见一斑。有学者统计司法案件后得出如下结论：“股权让与担保是自然人及中小企业获得融资的重要手段，主要适用于自然人、中小企业、小额贷款公司之间的融资。”试想，那些承受小额贷款公司高贷款利率的自然人和中小企业，岂不正是普惠金融所关心的那些弱势借款人么？这些融资主体最终可能通过股权让与担保获得融资，与无法取得资金相比，的确是开创了一条新的融资途径；但与股权质押相比，其更近似于卖股融资，能称得上“有利于融资”吗？
灵活收益的观点还存在一个问题：灵活收益取决于股权价格及增值程度。如果引入股权让与担保中的“灵活收益”，当事人需约定如何确定和分配收益。但是，非上市公司股权价值评估是困难的，不仅评估范围包括企业的可辨识和不可辨识的资产，而且评估方法会影响最终评估结果。甚至在一些新兴产业中，估值溢价主要体现在对未来盈利扩张性的预测；各方对未来预期的认识不同，对股权估值会存在很大差异。再考虑到股权让与担保中出让人股东的弱势地位，在估值及后续灵活收益安排中事实上被迫接受非常不利于其的条款，效果可能不亚于流质约定。基于禁止流质规则以防债权人利用其优势地位获取暴利，或避免债务人面临暴利盘剥的抽象威胁，如果利用灵活收益安排等机制形成对出让人的实质不公平，也应当认定该类约定无效。但问题是：审判实践中流行一种观念，即法官应积极尊重当事人的意思自治而避免出于“父爱主义”“越俎代庖”判决，则利用“灵活收益安排”约定实质上不利于出让人的条款又有多少机会被认定为无效？
四、限制立场下涉股权让与担保的内部法律关系处理
以上是从功能、效果角度，对目前主张引入股权让与担保制度观点的反思。回归现实，如果立法上未明确股权让与担保，面临实践中当事人间约定以股权让与的方式进行担保以及相应衍生的法律问题，如何具体解决司法纠纷，则需要综合民商事诸领域制度进行规范协调与解释。
（一）股权让与担保中对内对外关系的区分
当前较为普遍的思路是区分股权让与担保的对内和对外两重关系分别处理。例如，“在债权人与担保人的对内关系上，受到限制的仅是债权人对股权的行使，而非股权享有”，“在对外效力场合，享有股权的债权人对股权的处分已受到限制，但由于限制股权行使的合同具有相对性，并不产生约束第三人的效果，善意第三人可以依据外观主义的法理主张信赖保护”。总体而言，区分内部关系和外部关系的意义在于，内部关系处理中应贯彻当事人意思自治原则，外部关系的处理则需尊重股权登记的商事外观，并衍生出善意判断、信赖与抗辩等诸多问题。
然而，在对内对外二分法之下，不同学者或裁判的观点多少存在差异，并与本文的立场有所区别：当前多数观点是在认可股权让与担保制度的前提下，基于审判实践进行的规则解释和裁判思路归纳；本文的出发点是希望限制股权让与担保这类实践操作，因为其不能实现想象中的“促进中小企业融资”的功能，并且基于新自由主义思潮而采取对当事人意定的物权做宽泛认可，可能会击穿我国现有的民商事法律规则体系，并引起公司、执行、破产等领域的系列问题。以下，基于内外区分的思路，笔者将阐述限制股权让与担保立场下的适用规则。
处理内部关系，首先需要界定对内关系。有观点将对内关系界定在“让与人（担保人）与受让人（担保权人）之间”，也有观点界定“内部效力主要涉及担保权人股权的行使以及担保的实行方式”。笔者认为，将内部关系仅界定在出让人与受让人之间略显狭隘，因为出让人与让与人间的（系列）合同的内容，不只有资金融通约定，股权的转让与回赎等内容也是至关重要的。一旦涉及股权变动，势必发生股权让与担保当事人与公司、其他股东之间的关系；在以有限责任公司为典型的场景中，这将涉及其他股东的同意或优先购买权、知情权、公司协助履行登记义务等。由此，内部关系将以让与人与受让人之间的合同为基础，并延伸到因股权转让和回赎、股东权利行使等而发生的股东和公司间关系。即使是前述认为对内关系是在让与人与受让人之间发生的观点，其在分析对内效力时也将“请求目标公司协助办理股权转让的变更登记”作为一类纠纷，而不仅仅限于合同关系。笔者于本文中将对内关系界定为以合同为基础，延伸至公司股权所涉的诸种关系，所产生的纠纷或诉讼请求大体上可分为让与担保合同效力及履行、股权转让及行权等问题。
（二）股权让与担保的合同效力
股权让与担保合同的存疑问题，最主要的是合同效力的判断。当前的普遍观点认为除非该合同有法定无效的情形，应当为有效，这是延续和贯彻自《中华人民共和国合同法》以来限制合同无效范围以鼓励交易的价值取向的表现。在此基本立场下，又有两个特殊问题。其一，是流质约定无效。该种无效通常是涉流质条款无效，而非整个股权让与担保合同无效，并可经当事人补充协商或解释、推定来完成对股权让与担保实行方法的补充。《民法典担保制度司法解释》第68条的规定，也区分了流质约定无效与担保意思的效力。所需注意的是，在实行股权让与担保时，股权已登记于受让人名下，且有限责任公司股权通过拍卖、变卖再度转让给第三人需遵循《公司法》第71条关于有限责任公司股权对内、对外转让的诸种限制，因而，考虑股权让与担保实行方法时，可首先考虑受让人受让股权、与出让人进行价值清算的方式；若受让人不愿继续持股，再考虑将股权转让给公司其他股东或第三人的方案，并将担保责任金额与转让股权所得金额进行清算。其二，是股权让与担保合同与主债权合同间的关系。合同形式上，股权让与担保既可以是在一个资金融通的合同（主债权合同）中以若干条款的形式表现，也可能是一系列合同（包括资金融通、股权让与、担保、股权回购等内容）共同组成的一项交易安排。效力判断上，法院存在分离论和综合论两种观点，前者是指将借款合同、股权转让合同、回购合同等作为独立的法律行为分别评价各自合同的效力；后者则综合考量，股权转让合同效力依存于借款合同的效力。应当说，分离论不仅会造成各合同效力判断的不同结果，造成当事人间的整体交易中部分约定产生拘束力而部分约定无效的矛盾，而且这种矛盾在解释上很难消除，因此，综合论更多地被我国法院审判实践所采纳。由此，股权让与担保合同的无效原因，不仅可能是该合同本身存在法定无效事由，而且可能是受所担保之主债权合同的无效而无效。例如，当事人之间违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年6月23日）第13条之规定致民间借贷合同无效，则相应的股权让与担保约定也无效。在效力上稍有区别的是，如果借款合同不发生效力时，股权让与担保也不发生效力，这在采用综合论解释借款合同与股权让与担保合同关系的思路上是一致的。
（三）股权让与担保中的股权转让
在股权让与担保合同有效的前提下，履行合同义务涉及股权的变动。区别于动产让与担保，股权因有限公司人合性特征而涉及股东与公司、股东与其他股东之间的关系，因而存在其他股东同意乃至公司认可的股权转让程序问题。同时，物权变动仅存在一层公示形式，而有限责任公司股权变动存在股东名册和工商登记的双重公示形式，因此将动产让与担保的物权变动逻辑简单套用于股权让与担保是存在推论断层或盲区的。总体而言，尽管公司法学界对股东身份确认存在“实质标准”和“形式标准”的不同判断尺度，甚至存在“隐名股东”的庞大问题，但依然遵循以下规则：以登记作为股东资格或股权享有的形式标准，区分公司内外关系，对内以股东名册登记为准，对外则强调工商登记作为享有完全股权、产生对抗第三人效力的标准。这既是商法外观主义特征的体现，以平衡股权权利保护与商事交易安全便捷，也是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称：《公司法司法解释三》）第24条处理实际出资人与名义股东关系的基本前提。
然而，以登记的形式标准作为确定股东身份及股权享有资格的基本前提，遇到股权让与担保的情景，居然发生了动摇：不仅有观点认为“受让人仅为名义股东，其并不具有股东资格，不得对公司行使股东权利”，而且在诸如港丰集团有限公司、深圳市国融投资控股有限公司合同纠纷案判决等司法裁判中出现“就国融公司而言，其尚未确定地取得股权所有权”的论断。笔者且先不管“股权所有权”的表达问题，逻辑上讲，在股权让与担保情形中，在某一时点的股权归属应当是明确、确定的，而该确定的标准应当与公司法上股权转让情形相一致，即贯彻股权归属的形式标准。换言之，在股权让与担保中，受让人基于合同而在股东名册中登记为股东，即享有相应的股权；在对外关系的处理上，可能还存在着公司外部第三人依工商登记而产生对受让人享有股权的抗辩。如此解释股权让与担保情形中的股权归属变动，不仅是公司法上股权变动规则解释体系一致的需要，而且有限制股权让与担保的含义：对受让人而言，看好公司的发展及股权的价值，是其愿意采用股权让与担保而融出资金的前提；同理，在公司发展和股权价值被看好之时，出让人将在让与担保期间丧失对股权的享有，进而可能面临该股权由受让人享有股东权利或被转卖第三人的风险，故出让人应平衡当前融资需求和所承受的风险，审慎选择股权让与担保方式。
进而，基于形式标准判断股权归属的情况下，可对股权让与担保合同的履行进行如下解释：基于股权转让合同，受让人有权请求公司将其作为股东登记记载于股东名册，但基于有限责任公司其他股东行使优先购买权，或者存在出让人一股多卖等情形，会有受让人未能登记为公司股东的情形。此时，受让人仅能依据股权让与合同而请求出让人承担违约责任。从受让人的角度考虑，股权让与担保中的股权变动，需经其他股东过半数同意，即使受让人与出让人在股权让与担保合同中约定“受让人应当保障其他股东过半数同意本次股权转让”，也仍无法确定受让人一定能获得相应股权。这样理解，既是基于合同约定与股权变动两分法的法律技术所产生的效果，也体现了股权让与担保制度的复杂：对受让人而言，为谋求后端实行担保的便利而采用股权让与担保手段，其前端的股权转让要比采用股权质押担保更为复杂。
广义而言，股权让与担保的股权转让还包括股权回赎。按《公司法》关于股权对外转让之规定，在回赎的权利人不具备股东资格的情形，即股权让与担保中的出让人已转让全部股权给受让人的，回赎时还应当履行通知程序征求其他股东过半数同意，并存在其他股东行使优先购买权的可能。尽管依据《公司法》，可以依自治方式在公司章程中规定股权让与担保的股权回赎免于一般股权对外转让程序，但在公司章程未规定时宜解释为仍需履行股权对外转让的程序。虽然有人会认为，股权让与担保的股权回赎的结果是出让人重新取得股东资格，其与公司其他股东之间原本存在人合关系，因此可简化股权转让程序，但笔者认为，此种程序简化宜以公司章程明确规定为限。因为股权让与担保的设定和履行过程，涉及股权变动和股权权利行使，在担保期限内公司经营状况及股东间关系会发生变化，原为股东的出让人要重新成为股东，还需经过当前各股东基于人合性判断的过半数同意程序。
（四）股权让与担保的股权行权问题
确立以形式标准判断股权让与担保中的股权归属，受让人股东可据此行使股权。鉴于学界对封闭型公司的治理允许更大限度的自由安排的认识，以及2005年《公司法》修改时增加大量“公司章程另有规定”的表述以扩张有限责任公司的自治空间，可以得到股权让与担保的股东行权规则：若股权让与担保合同中有关于担保期间股权权利行使及限制的约定，且该约定为公司所知晓的，公司应当保证担保股权按约行权；若股权行使及限制的约定并不为公司所知悉，受让人股东行权时违反股权让与担保合同的相关约定，应当依约向出让人承担违约责任。如此，就要求当事人在签订股权让与担保合同时就担保期间的股权行使作出详细安排，而出让人对受让人在担保期间的股权行权作出的各种限制，也会在一定程度上抑制受让人采用股权让与担保的方式进行担保。
受让人作为股东享有权利时，也负有一定的股东义务，缴纳出资当属一项重要的股东义务。《公司法司法解释三》第18条明确，有限责任公司股东未履行或未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道的，公司、公司债权人可以请求受让人对未履行或未全面履行的出资义务承担连带责任。该规定限定受让人承担责任的前提是“知道或者应当知道”，即要求受让人在股权转让时确认出让股东履行出资义务情况，并据此判断是否构成“应当知道”。通常情况下，受让人可通过企业信用信息公示系统、向公司查询等方式，了解出让股东是否已全面履行出资义务，因此受让人对出让股东出资情况常为“知道或应当知道”的状态。例外的是，如因公司报送的实缴资本信息错误甚至弄虚作假，致使受让人对出让股东是否已全面履行出资义务造成错误认识，则可构成受让方“不知情”之情形。在股权让与担保的情形中，如果出让人未履行或未全面履行出资义务，理应遵循上述规则。然而《民法典担保制度司法解释》第69条却不支持公司或公司债权人在股权让与担保情形下向作为名义股东的债权人提出与出让股东承担连带责任的请求，貌似不妥。其一，基于权利义务对等原则，股权让与担保的受让人取得股东资格享有股权，也应当与普通股权转让情形中的受让人股东一般，就出让人未履行或未全面履行的出资义务，向公司或公司债权人承担连带责任。如此，也可在一定程度上平衡或限制股权让与担保制度的适用，因为接受让与的股权也意味着承担未缴纳出资的义务，对受让人而言将形成一种负担。其二，《民法典担保制度司法解释》第69条删除了此前该司法解释征求意见稿所对应的第67条的第2款规定。该司法解释征求意见稿第67条第2款的内容实质上是要求人民法院甄别股权转让还是股权让与担保，然后依据第1款规定否认出让股东未履行或未全面履行出资义务而进行股权让与担保时，受让股东不承担连带责任。删除第2款规定的缘由，可能是该司法解释制定者认为，仅提示三项因素不足以完全区分股权转让与股权让与担保，在司法解释中明确三项因素可能造成“满足三项因素即构成股权让与担保”的错误印象，因而最终出台的该司法解释仅保留了第1款的规定。但如此很容易造成公司或公司债权人的利益受损，因为股权让与担保的受让人被登记为股东，根据商事外观主义规则，起码公司债权人对受让人缴纳未履行的出资义务而需承担连带责任是有期待的。更何况“股权转让中的出让人和受让人完全可以通过倒签合同、伪造回购协议等方式将股权转让虚构为股权让与担保，以此来逃避补充出资的义务，损害其他债权人的利益。而且，对于这些操纵往往无迹可寻，其他债权人更是无从查知，除非动用刑事手段，否则这一道德风险几乎不可避免”。基于上述理由，笔者认为需协调《民法典担保制度司法解释》与《公司法司法解释三》关于此部分的规则，保持体系和解释上的一致，相对而言，《公司法司法解释三》的规定更为合适。
五、限制立场下涉股权让与担保的外部法律关系处理
对外关系的处理中，商事外观主义具有重要地位。外观主义的基本含义是以交易当事人行为的外观为准，来认定其行为的法律效果；即使外观事实与真实事实不一致，仍然依照外观认定行为的法律效力。即使在更为尊重当事人意思自治的民事合同领域，探寻当事人的真意，也并不是去确定当事人主观的内心意思，而是从意思表示领受人立场去认定“客观表示价值”，即中国法应采取的合同解释的原则之一为“客观主义为主、主观主义为辅”。在更为专业化和更注重效率价值的商法领域，外观主义有助于兼顾交易安全与便捷，“彰显商事活动的信赖保护的重要价值”。当然，外观主义也并非绝对，其不仅需要有客观的外观事实，而且需要相对人对外观事实产生信赖，因而会根据外部第三人是否为善意、是否存在过错等不同情形产生外观主义是否适用的差异，甚至某些商法领域还有揭破、穿透等操作以避免机械奉行外观主义而产生有损实质正义的结果。
在股权让与担保期间，受让人被登记为股东而获得权利外观，则在该部分股权对外转让、受让人的债权人执行股权，以及出让人或目标公司破产等场合中，广泛涉及外部关系处理。当前司法实践在处理股权让与担保中具有权利外观的股东与第三人之间的利益纠纷时，呈现出不同的规则解释方法和裁判结果，因此需对股权让与担保的外部关系进行体系解释。
（一）股权让与担保的受让人转让股权
在股权转让中，若股权让与担保的受让人将其股权转让给公司其他股东，应推定其他股东应当知晓股权让与担保及其回购约定，购买股权的其他股东将无法获得外观信赖保护。因为通常情况下，有限责任公司的其他股东更可能从公司或股权让与担保出让人处了解股权让与担保的事实，其在与受让人进行股权转让交易时也应谨慎了解出让股权的相关信息。
若受让人已在企业信息公示系统中记载为股东，其对外转让持有的股权具有相应的外观，则与之进行股权转让交易的外部第三人的信赖利益应当得到优先保护。当然，第三人对受让人持有股权的外观信赖是推定的，若有证据表明第三人在与受让人交易时知道或应当知道股权让与担保的事实，特别是知晓股权让与担保中的回购约定，则第三人的善意无法构成，也就无法获得基于商事外观的权利优先保护。在受让人向第三人转让股权，第三人基于外观信赖被优先考虑保护时，股权让与担保的出让人的回购权利无法实现，可依据回购约定请求受让人承担违约责任。此种解释貌似对出让人较为不利，但出让人在设定股权让与担保时就应当考虑保障其自身利益，即在将股权让与给受让人之时应当及时通知公司，并要求公司对其回购权利进行保障：如果受让人持有担保股权期间，遇有第三人购买该部分股权，公司应向第三人披露该股权已设定让与担保并有回购约定的事实，以破除第三人信赖受让人具有无限制股权的外观。同时公司还应及时告知出让人，以便其有机会维护股权回购的期待利益。如此操作可能面临两个疑问。第一，第三人是否会向公司了解受让人持有股权的情况？尽管公司法并未规定股权对外转让中的第三人须向公司了解股权状况，但股权转让并不像动产买卖那样仅凭动产占有事实和动产实物状况即可决定交易，通常第三人出于谨慎会对转让股权进行调查，而向公司了解股权状况也是最常见的调查方式。毕竟如果第三人成功获得股权后，其将成为公司股东，因而需要对公司、其他股东的情况也有所了解。第二，公司是否有义务向第三人告知股权让与担保信息？尽管公司并不负有此种法定义务，但如果股权让与担保的出让人与公司间有此约定，则公司应当履行其承诺；更进一步，如存在股权让与担保的情形，无论最终股权由第三人取得抑或由出让人回购，公司基于诚信原则的要求在第三人询问时都应当如实告知，以避免公司股东间、股东与第三人之间的纠纷并影响公司正常经营。
（二）股权让与担保的受让人被申请执行
在受让人的债权人执行股权的情形中，与受让人对外转让股权的情形类似，需依照外观主义判断受让人的债权人是否为善意。由于股权登记于受让人名下而具有相应的权利外观，受让人的债权人善意地相信受让人享有股权，其信赖利益应当获得保护。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第25条第1款第4项也明确，对案外人提出的股权执行异议，人民法院应当按照工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息判断其是否已为权利人。当然，外观主义也并非绝对，其法律效果是商法中的强行性规定，但外观法理可以通过反证推翻。尽管在前述司法解释中贯彻了股权执行中的外观形式标准，但《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）“引言”部分也提示“审判实务中要准确把握外观主义的适用边界，避免泛化和滥用”。因此，如果股权让与担保的出让人能证明受让人的债权人在取得债权时知晓股权让与担保的客观事实，则可针对债权人的执行请求提出异议。
（三）破产程序中让与担保的股权的处理
进入破产程序的股权让与担保大致有两种情形，需要分别处理。
第一，回购期限届满前，出让人破产的情形。通常，股权让与担保的出让人作为融资一方，往往也是主融资合同中的债务人，受让人则是主合同中的债权人。回购期限尚未届至，往往意味着主债权债务合同的履行期限也尚未届满，但这并不影响进入破产程序时，未到期债权加速到期而视为到期债权。因此，债权人即股权让与担保的受让人可向出让人的管理人申报债权，或者选择要求管理人履行股权回赎义务。无论选择上述两种方式的任何一种，从债权清偿与股权价值的比较而言，两种方案对受让人能获得的受偿金额都没有影响，即受让人选择申报债权，因其债权有股权让与担保，则可以就股权价值优先清偿，不足部分列为普通债权，股权价值超过清偿主债权及其利息等的部分退回出让人作为破产财产；在要求出让人的管理人履行股权回赎义务时也是如此。两者从股权享有的角度而言有所差别，即如果受让人选择申报债权，则可以采用将股权折价、转让第三方或由出让人回购的不同方式，此种情况下受让人有可能根据折价而继续享有股权；如果要求出让人按约履行股权回购义务，则受让人将转让股权。因此，受让人可根据目标公司股权的具体情况，考虑选择是否继续持有该部分股权，灵活选择出让人破产情境下的权利主张方式。
第二，回购期限届满前，目标公司破产的情形。此时的最大问题是，受让人应当按照债权人还是股东来确定其在目标公司破产程序中的法律地位。目标公司破产，则目标公司的股权即涉股权让与担保部分的股权的价值就基本消灭了。此时，受让人会强调其设定让与担保的目的为获得融资债权的清偿，应将其认定为债权人而享有较为优先的清偿顺位；目标公司的普通债权人甚至其他股东则可能主张受让人被登记为股东，应当按照股东身份确定其在破产程序中的获清偿顺位。按照外观主义的法理，既然受让人登记为股东，这一事实为目标公司债权人所信赖，则债权人的主张应获得支持。换言之，此时受让人原则上应按照股东身份确定其受偿顺位。这也是对受让人采用股权让与担保而非股权质押方式来保障其债权的一种限制，即采用股权让与担保方式时如果遇到目标公司破产则受让人将面临更高的商业风险和损失，以此平衡股权让与担保中受让人与出让人之间的利益。当然，有观点认为，如果目标公司的其他股东事前知悉受让人系股权让与担保的方式受让股权，此交易安排也有利于目标公司和其他股东（至少不损害目标公司和其他股东的利益），则可以将其在目标公司破产中的清偿顺位排在债权人之后、其他股东之前。此观点于理论上有合理性，但实践操作中面临两个问题：第一，破产中的清偿顺位需要由法律规则予以明确，包括如何认定目标公司的其他股东都事前知悉股权让与担保的事实，以及其他股东仅知晓是否构成对此种破产分配顺位的认可（抑或是需对破产顺位作出明示的意思表示）等；第二，这种制度安排仅是在单一普通股设定下的解决方案，但如果在《公司法》中全面引入类别股制度，则受让人的顺位与不同种类的优先股等类别股之间如何排序，应当又是一个尖锐的问题。
六、结论与展望
股权让与担保是近年来伴随商事实践发展而产生的新现象，并引起司法审判和学界研究的重视。部分观点认为其符合物权法定主义缓和趋势，我国应当立法承认股权让与担保作为一种非典型担保，以利于融资。笔者认为，我国立法不宜操之过急地将其承认为一种非典型担保物权。“对于每一个新的立法建议，人们第一个要问的是，该法规是否真的有制定的必要？但这并没有改变这样一个事实，即不仅是必要的和重要的法规，且多余的和有害的法规也总是不断地得到呼吁。”就股权让与担保而言，现有司法案例通常仅涉及合同效力、担保责任承担等层面，学理研究和法律规则尚未能就股东权利、公司治理、股权执行、破产清算等多方面展开并形成系统、衔接的规则体系；而股权让与担保的促进融资功能，也未必如部分研究所宣称的那样有利于中小企业融资，在我国已有股权质押制度的前提下，股权让与担保使商事交易关系更加复杂，事实上强化了受让人在融资交易中的优势。
通过立法确认股权让与担保制度的希望，从法规范的角度看，短期内也是难以实现的。理论上，只有通过狭义的法律的确认，才能解决股权让与担保的“物权法定”问题，但《民法典》仅语焉不详地规定了“其他具有担保功能的合同”；《民法典》施行后，短期内很难启动《民法典》的修改。另外可能有两个解决问题的路径：第一，全国人大常委会按照《中华人民共和国立法法》的规定进行法律解释，但此种路径以往基本未在民事领域中操作过；第二，可以考虑在《公司法》修订中回应此问题，但2021年《公司法（修订草案）征求意见稿》及2022年《公司法（修订草案二次审议稿）征求意见稿》均未回应股权让与担保的问题，且将股权让与担保的规则置于《公司法》中也存在规则体系安排的难题。
当然，解决司法实践中因股权让与担保而产生的纠纷也是必要的，可大致按照对内关系和对外关系区分的方法来分析法律关系、确定法律责任。对内关系的处理中，原则上应尊重当事人的意思自治，通过将融资、股权转让与回赎、担保等合同或条款进行整体解释来确定当事人之间的真实意思。对外关系的处理中，则应当注重交易安全的保护，即在商法外观主义原则指导下，通过保护第三人对股权登记的信赖来实现。
作者：姚海放（中国人民大学法学院副教授；中国人民大学经济法学研究中心研究员）
来源：《政治与法律》2023年第3期“实务研究”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。
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