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政治与法律 | 张淳：论作为逃债信托的中国式家族信托及其司法对策
张淳
摘要：作为逃债信托的中国式家族信托目前在我国已广为流行。为了阻止我国的殷富人士通过利用这种信托大面积成功逃债，从而损害社会公共利益，我国法院应当采用以“否认这种信托具有债务风险隔离功能，使其信托财产能够被强制执行以清偿委托人在其存续期间所负债务”为核心内容的司法对策，来处理相关案件。就此项司法对策的操作而言：对于个案中的家族信托，法院可以根据“委托人在其存续期间在从事企业经营活动”这一事实，推定委托人在设立家族信托时即具有“逃债目的”；只要它属于逃债信托，法院就既可以认定其为违反公序良俗的信托，又可以认定其为诈害债权信托，在其属于被动信托情形下还可以认定其在性质上不是《中华人民共和国信托法》意义上的信托，由此使其成为不具有债务风险隔离功能的信托，并相应地使其信托财产在法律上仍作为可供强制执行以清偿委托人的涉案债务的财产存在。
关键词：中国式家族信托；信托财产；债务风险隔离；责任财产；逃债信托
目 次一、债务风险隔离功能、委托人的逃债目的与作为逃债信托的中国式家族信托二、对作为逃债信托的中国式家族信托应当采用的司法对策三、外国信托法对作为逃债信托的家族信托的态度及其对我国的启示（一）日本信托法的相关态度（二）英国信托法的相关态度（三）两国信托法的相关态度对我国的启示四、对作为逃债信托的中国式家族信托的认定五、对作为逃债信托的中国式家族信托的效力的否定（一）以“通过将其确定为无效来否定作为逃债信托的中国式家族信托的效力”为其内容的方案（二）以“通过将其撤销来否定作为逃债信托的中国式家族信托的效力”为其内容的方案（三）以“通过认定其并不能够作为信托成立来否定作为逃债信托的中国式家族信托的效力”为其内容的方案六、结语中国式家族信托近十年间在我国从无到有，随着时间的推移逐渐“大行其道”，其中每一单的信托财产均属数额巨大，并且近年来其涉及资产的总规模已堪称天量。就中国式家族信托而言，前述情形体现着其作为传承家庭财产的工具，目前已得到我国的殷富人士（高净值人士）的“青睐”。中国信托业协会2022年11月出版的《中国家族信托专题研究报告（2021）》显示，中国式家族信托作为由我国的信托机构设计的一个信托品种，已被该协会视为“体现着信托行业回归本源的重要业务类型”，甚至被视为“财富管理领域内的‘皇冠上的明珠’”；而为了使这种家族信托在设立上有章可循，我国有关监管机构已在其发布的一部具有准行政规章性质的规范性文件中进行了相应的规定（详后）。
然而，本文意义上的作为逃债信托的中国式家族信托，在目前存在于我国并且在数量上堪称相当庞大的中国式家族信托中，却占绝大多数。近年来，被称为“国内家族信托被强制执行第一案”的案件进入了我国的司法程序。在该案中，湖北省武汉市中级人民法院按照申请执行人的请求，通过采取保全措施，将作为涉案家族信托的信托财产的1183万余元予以冻结；但该法院却允许作为其受托人的某信托公司在保全期间继续运用和处分此项信托资金以开展信托业务，只是禁止该信托公司在此期间向委托人返还此项信托资金本金。湖北省武汉市中级人民法院对这一做法的解释是：本院如此冻结此项信托资金，并不属于对信托财产的强制执行，因而不违反《中华人民共和国信托法》（以下简称：《信托法》）的相关规定。前述湖北省武汉市中级人民法院的做法和解释体现着该法院秉持的如下认识：根据《信托法》第17条，不能够强制执行涉案家族信托的信托财产以清偿涉案债务。值得重视的是：该案中的那一单家族信托未必就是逃债信托，但毕竟有学者在对该案的评论中提及“强制执行家族信托的信托财产以清偿委托人在信托存续期间所负债务”的问题，甚至还有学者将该案视为一起诈害债权信托类案。故该案会使人联想到：当发生在作为逃债信托的中国式家族信托的委托人与其债权人之间的、以清偿委托人在信托存续期间所负债务为其内容的纠纷进入了司法程序，并且法院已作出以“责令其清偿涉案债务”为内容的生效判决，但委托人在当时已无其他财产可供强制执行以清偿涉案债务，在这种情况下，为了使委托人的“逃债目的”得以落空，法院是否应放弃采用在该案中得到采用的上述做法，而另行采用在内容上与之相反的做法并将其作为司法对策，来处理这一债权债务纠纷涉及的、关于对这种家族信托的信托财产的强制执行问题？笔者对我国法院应另行采用前述司法对策持肯定态度，将它视为一项针对委托人的“逃债目的”的司法对策，并认为我国法院对它的采用在目前已属势在必行。
一、债务风险隔离功能、委托人的逃债目的与作为逃债信托的中国式家族信托
中国式家族信托具有债务风险隔离功能，这一功能体现为：通过将委托人作为信托财产提供的其家庭财产纳入本信托，使该项财产成为委托人在信托存续期间所负债务的责任财产的风险，和成为受托人在信托存续期间非因处理信托事务所负债务的责任财产的风险，在法律上均告消除。需要强调的是，禁止执行信托财产清偿委托人在信托设立后所负债务规则，和禁止执行信托财产清偿受托人非因处理信托事务所负债务规则，为《信托法》第17条确立的两项规则；而中国式家族信托具有的债务风险隔离功能，正是由这两项规则对中国式家族信托的适用使然。值得重视的是以下几点：第一，中国式家族信托具有的债务风险隔离功能，已得到我国银行保险监管机构颁布的有关金融规范性文件的肯定。在中国银行保险监督管理委员会信托监督管理部于2018年颁布的《关于加强规范资产管理业务过渡期内信托监管工作的通知》的第二部分中有如下规定：“家族信托是指信托公司接受单一个人或者家庭的委托，以家庭财富的保护、传承和管理为主要信托目的，提供财产规划、风险隔离、资产配置、子女教育、家族治理、公益（慈善）事业等定制化事务管理和金融服务的信托业务。家族信托财产金额或价值不低于1000万元，受益人应包括委托人在内的家庭成员，但委托人不得为惟一受益人。”存在于此项规定中的“风险隔离”，即为“债务风险隔离”。第二，中国式家族信托具有的债务风险隔离功能，也已得到中国信托业协会的肯定。《中国家族信托专题研究报告（2021）》指出，家族信托的功能之一，在于“可以有效隔离、避免债务风险”，从而“保障家族财富安全”。考虑到中国式家族信托毕竟是存在于我国的营业信托业务领域内，并且其还是由属于信托业从业者的信托机构担任受托人，这一肯定的意义从认识论角度看很重要。
笔者认为，“逃债目的”是作为委托人的殷富人士在设立中国式家族信托时所普遍具有的信托目的之一。需要说明的是以下两点：其一，本文意义上的“逃债目的”中的“债”，特指由殷富人士在中国式家族信托已设立并进入存续期间后所负担的债务；就该人士而言，在中国式家族信托设立的当时，这种债务属于“将来的债务”或曰“潜在的债务”。其二，就设立这种家族信托的殷富人士而言，本文意义上的“逃债目的”中的“逃债”的内容是：“通过设立信托将其有关的家庭财产作为信托财产纳入，使该项家庭财产在法律上已不是其在信托存续期间所负债务的责任财产，并由此避免它被强制执行以清偿其在信托存续期间所负债务。”本文意义上的“逃债目的”的内容由此可见。笔者的理由如下。
第一，可以推定我国的殷富人士在设立中国式家族信托时，对这种家族信托具有债务风险隔离功能“心知肚明”。因为，从法律角度看，这些殷富人士在设立这种家族信托之前，对于由其具有的债务风险隔离功能以及与此有关的由《信托法》第17条确立的前述两项规则，都不仅应当知道，而且应当了解其内容；况且，从情理角度看，鉴于这种家族信托对其本人、其家庭成员及其晚辈直系血亲具有重大利害关系，这些殷富人士在设立这种家族信托之前，决不可能不了解其具有的债务风险隔离功能以及前述两项规则。
第二，由我国的殷富人士通过利用中国式家族信托进行的家庭财产传承，普遍属于“提前进行”的家庭财产传承，故这种家庭财产传承属于“反常之举”。具体来说，我国的殷富人士设立中国式家族信托已趋于“低龄化”。《中国家族信托专题研究报告（2021）》提供的数据显示：至2021年末，在由被作为研究对象的43家信托公司担任受托人的并且数量相当可观的那些家族信托中，年龄在40岁至60岁的委托人的占比为64%，年龄在40岁以下的委托人的占比为15.3%。然而，在目前，我国自然人的平均生存年龄已接近80岁。应当看到，这些殷富人士通过设立中国式家族信托进行家庭财产传承，体现着在其生前安排“后事”。众所周知，“家庭财产传承”毕竟也是普通的中国人在生前安排的“后事”的核心内容，但是在目前，普通的中国人在生前安排“后事”的时间，通常是在其成为“高龄老人”后的某一个时间（因患病而感到自己即将离开人世者除外）。显而易见，就目前已设立中国式家族信托的、同样是在数量方面也相当可观的那些殷富人士而言，其中的绝大多数在年龄上都与“高龄老人”相距甚远，至于因患病而感到自己即将离开人世者，即便存在也应极少。故从我国社会大众的角度看，这些身体健康的殷富人士在70岁以前甚至60岁以前的某一个时间，通过设立中国式家族信托进行家庭财产传承，都属于“反常之举”。
第三，藉此逃避对其在信托存续期间所负债务的清偿，是关于对体现着上述“反常之举”的、由我国的殷富人士通过设立中国式家族信托“提前进行”的家庭财产传承的唯一的合理解释。具体说来，着眼于《中国家族信托专题研究报告（2021）》的有关内容可见，我国目前已设立中国式家族信托的殷富人士，主要是从事房地产业、制造业、贸易行业、零售业以及各种金融行业的人士，可见这些殷富人士主要是企业界人士。所谓我国的殷富人士设立中国式家族信托已趋于“低龄化”，则显然是以这些作为企业界人士的殷富人士已趋于“低龄化”为前提的。可以肯定，我国的这些企业界人士在成为殷富人士时，只要其年龄较低并且身体健康状况允许，通常都会继续从事企业经营活动，直至其感觉“力不从心”为止；并且就其中某一个企业界人士而言，其成为殷富人士时的年龄越低，其可能继续从事企业经营活动的期间也就越长。例如，某一个企业界人士40岁时成为殷富人士，80岁时死亡；在正常的情况下，此人40岁后将继续从事企业经营活动，一直持续到70岁甚至75岁，也就是说，其还将从事企业经营活动30年到35年。但值得重视的是，这些作为企业界人士的殷富人士所从事的企业经营活动，绝不都是“稳赚不赔”的活动，而是处处存在着失败风险的活动。故对这些殷富人士而言，一旦其从事的企业经营活动遭遇重大失败，不仅会使其“血本无归”，而且在相当多的情况下，还会被要求其依法用其个人财产或者家庭财产清偿巨额债务。在我国企业界，“富豪因经营失败致使债台高筑并在家庭财产被强制执行完毕后沦为赤贫者”的例子屡见不鲜。可以断言，正是出于对前述例子中的事情发生在自己身上的担心甚至恐惧，这些企业界人士在成为殷富人士后，大多希望能通过利用一项适当的财产管理和转移安排，将其家庭财产的全部或者一部分，在法律上置于并非其在今后继续从事企业经营活动所负债务的责任财产的地位，并由此使这些家庭财产被强制执行以清偿其前述债务在法律上成为不可能。就这些殷富人士而言，具有债务风险隔离功能的中国式家族信托，恰恰是这样一项适当的财产管理和转移安排。之所以中国式家族信托得到作为企业界人士的我国殷富人士的“青睐”，原因即在于此。
第四，关于上面提到的“我国的殷富人士设立中国式家族信托是为了藉此逃避对其在信托存续期间所负债务的清偿”，还可用以下情况进一步加以说明。在目前我国的殷富人士中，除了企业界人士，还包括非企业界人士，如文艺界人士、体育界人士、科技界人士和法律服务界人士等，并且，作为非企业界人士的殷富人士同样数量巨大。从《中国家族信托专题研究报告（2021）》的有关内容可见，在我国目前已设立中国式家族信托的殷富人士中，并不包括非企业界人士。可以肯定，我国的非企业界人士在成为殷富人士时，只要其年龄状况和身体健康状况允许，通常也都会继续从事其所属职业范围内的活动，并将一直工作到其感觉“力不从心”为止。但显而易见，由这些殷富人士从事的其所属职业范围内的活动，却通常不会使其“血本无归”和“债台高筑”。故这些人士在成为殷富人士后，即便其继续从事其所属职业范围内的活动，并且其从事这种活动的期间还相当长，关于通过利用具有债务风险隔离功能的中国式家族信托来“逃避清偿”有关债务的需要，对他们来说通常也都不会产生，以至于这种家族信托就其而言实属并无利用价值。之所以中国式家族信托至今未得到我国的作为非企业界人士的殷富人士的“青睐”，原因恐怕即在于此。
综上，本文意义上的作为逃债信托的中国式家族信托，是指委托人以本文意义上的“逃债目的”为其信托目的之一设立的中国式家族信托。近年来设立中国式家族信托的殷富人士一般是企业界人士，并且“逃债目的”为作为委托人的这些殷富人士在设立这种家族信托时所普遍具有的信托目的之一。可以推论，作为逃债信托的中国式家族信托，在目前存在于我国且数量相当庞大的中国式家族信托中，已居于大多数，随着时间的推移，它还将越来越多地出现在我国各地。
二、对作为逃债信托的中国式家族信托应当采用的司法对策
作为逃债信托的中国式家族信托并不是目的违法的信托。勿容置疑，就“逃债目的”而言，其具有显著的违法性，使之确定无疑地属于受到我国债法的否定性评价的信托目的。因为，众所周知，我国债法以“债务应当清偿”为其核心内容，故“逃债目的”显然为我国债法所不容。但就作为逃债信托的中国式家族信托而言，需注意以下两点：第一，这种中国式家族信托是《信托法》的适用对象。《信托法》第11条第1项规定，信托目的违反法律、行政法规的信托无效。根据一项平实的解释，此规定中的“违反法律、行政法规”是指“违反法律、行政法规的强制性规定”。这一解释符合《中华人民共和民法典》（以下简称：《民法典》）第153条第1款的精神。前述“逃债目的”固然是这种中国式家族信托具有的信托目的之一，但这一目的所违反的我国债法，显然不是强制法规范，而是典型的任意法规范。第二，导致这种中国式家族信托设立的信托合同曾是《中华人民共和国合同法》（以下简称：《合同法》）的适用对象。该法第52条第3项规定：“以合法形式掩盖非法目的的合同无效。”在我国有关学者看来，与此项规定中的“非法目的”相联系的“法”，仅限于“法律、行政法规的强制性规定”。《民法典》施行之日起这一合同即成为其适用对象。《民法典》第153条第1款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。”此款规定被认为具有吸收《合同法》第52条第3项规定的功能。可见，根据该款的精神，与“以合法形式掩盖非法目的的合同”中的“非法目的”相联系的“法”，也仅限于“法律、行政法规的强制性规定”。“逃债目的”固然是前述信托合同具有的目的之一，但这一目的违反的不是强制法规范，而是作为任意法规范的我国债法。
只要作为逃债信托的中国式家族信托，在进入我国的司法程序后能够被作为一种有效的信托来对待，《信托法》第17条的适用以及由之产生的中国式家族信托对债务风险隔离功能的具备，便完全能够辐射至这种中国式家族信托。由此点出发便可确定，就作为逃债信托的中国式家族信托而言，固然作为委托人的殷富人士对其在信托存续期间所负债务，依据我国债法仍应承担清偿责任，但由这种中国式家族信托具有的债务风险隔离功能，却能够使作为委托人的殷富人士，在其与债权人之间发生的、以清偿其在信托存续期间所负债务为内容的纠纷进入我国司法程序后，即便法院已作出以“责令其清偿涉案债务”为内容的生效判决，并且即便在当时该人士已无其他财产可供强制执行以清偿涉案债务，法院也并不能够强制执行已成为其信托财产的、被该人士纳入中国式家族信托中的家庭财产，以清偿此项债务。这便使法院作出的生效判决成为“一纸空文”，并使该人士的前述“逃债目的”得以实现。此即由作为逃债信托的中国式家族信托具有的债务风险隔离功能，所能够导致产生的对作为委托人的殷富人士“极为有利”的法律效果。可见，只要作为逃债信托的中国式家族信托在进入我国的司法程序后能够被作为一种有效的信托来对待，中国式家族信托就成为我国的殷富人士成功逃避清偿其在信托存续期间所负债务的“相当可靠”的工具。
然而必须正视的是，上述由作为逃债信托的中国式家族信托具有的债务风险隔离功能，所产生的对作为委托人的殷富人士“极为有利”的法律效果，并不会得到我国公众的接受，此点就现有的每一单中国式家族信托而言都是如此；并且，鉴于现有的每一单中国式家族信托的信托财产均属数额巨大，此项法律效果还会引起我国公众的反感和谴责。因为，从公众的角度看，此项法律效果毕竟体现着“法院支持富豪赖债”，其对于作为委托人的殷富人士的债权人显得非常不公平。
第一，仅仅是因为作为委托人的殷富人士，事先使其“巨额家庭财产”成为作为逃债信托的中国式家族信托的信托财产，该项家庭财产就不能够被法院强制执行以清偿其在信托存续期间所负债务。以至于在这种情况下，该人士及其家庭成员仍然能够以信托受益人身份“继续拥有”该项家庭财产，而其债权人虽然胜诉但“一无所获”。从社会大众的角度看，这对该债权人就已显得“相当不公平”。
第二，因其“巨额家庭财产”已经成为作为逃债信托的中国式家族信托的信托财产，从而不能被法院强制执行以清偿作为委托人的殷富人士在信托存续期间所负债务，该人士及其家庭成员仍然能够以信托受益人身份“继续拥有”该项家庭财产，以至于他们完全可以仰赖于由该项家庭财产提供的物质保障而过着“锦衣玉食”的生活。然而，该人士的债权人却完全有可能因虽然胜诉但“一无所获”，而陷入经济困难甚至丧失支付能力的境地。倘若果真如此，从社会大众的角度看，这进一步增加了前述对该债权人的“相当不公平”的程度。
第三，由于设立作为逃债信托的中国式家族信托的殷富人士主要是企业界人士，可以想象，这些人士在信托存续期间所负债务，通常都是在其从事企业经营活动的过程中产生的。相应地，这些人士的债权人通常是企业。在其“巨额家庭财产”因已成为信托财产从而不能被法院强制执行以清偿该项债务的情况下，一方面，该人士及其家庭成员仍然能够以信托受益人身份“继续拥有”该项家庭财产；另一方面，作为企业的该人士的债权人却完全有可能因胜诉但“一无所获”，以至于没有财产来支付职工工资、缴纳国家税收、偿还银行贷款和偿付应当由其偿付的其他费用，从而走向破产。倘若果真如此，从社会大众的角度看，这更增加了前述对该债权人的“相当不公平”的程度。
第四，如果设立作为逃债信托的中国式家族信托的殷富人士的“并无其他财产可供强制执行”，被法院认为系由该人士的财产隐匿行为或者转移行为使然，那么法院极有可能会按照失信被执行人名单制度的要求，将该人士列入《失信被执行人名单》；法院甚至还有可能认定该人士的行为已构成《中华人民共和国刑法》第313条规定的“拒不执行判决、裁定罪”，并以此为据判决其承担刑事责任。在法院如此办理的情况下，一方面，该人士将因受到来自我国的失信被执行人联合惩戒机制的信用惩戒，而被禁止乘坐飞机、高铁等高价交通工具，被禁止在星级宾馆、酒店等场所进行高消费，被禁止购买不动产或者新建、扩建和以高标准装修房屋，被禁止旅游和外出度假，以及被禁止购买保险类理财产品等等，甚至还将因法院的刑事裁判而进入监狱服刑；另一方面，由于该人士的“巨额家庭财产”已成为信托财产而仍不能被法院强制执行以清偿其在信托存续期间所负债务，该人士及其家庭成员仍能够以信托受益人身份“继续拥有”该项家庭财产，使他们（包括未进入监狱服刑和因服刑期满离开监狱的这些人士）完全可以仰赖于由该项家庭财产提供的物质保障而过着“锦衣玉食”的生活。至于胜诉却“一无所获”的债权人，则只能无奈地面对该人士及其家庭成员对该项家庭财产的“继续拥有”和“继续享用”，在法律上却毫无办法。从社会大众的角度看，这对该债权人所具有的不公平恐怕已经无法想象了。
同样必须正视的是，毕竟作为逃债信托的中国式家族信托，在目前存在于我国的中国式家族信托中已居于大多数，并且，基于显而易见的理由还可以预测，这种中国式家族信托，在今后出现在我国的中国式家族信托中也极有可能会居于大多数。如果说，当我国的某一殷富人士通过作为逃债信托的中国式家族信托而成功逃脱对其在信托存续期间所负债务的清偿，损害的仅仅是该人士的一个或者数个债权人的利益，那么就完全可以说，当我国的已堪称数量巨大的那些殷富人士，都通过利用这种中国式家族信托，而成功逃脱对其在信托存续期间所负债务的清偿时，损害到的就不仅是他们的债权人的利益，而且是社会公共利益。这种对社会公共利益的损害具体体现为，就这些殷富人士如此大面积的成功逃债而言：第一，其将致使作为其债权人的数量庞大的企业的支付能力降低，不能继续正常从事企业经营活动，甚至还将导致其中相当一部分企业破产，从而根本不能再从事经营活动，如此，会在相当大的程度上损害到正常的经济秩序；第二，其将降低我国公民中的一部分人对“债务应当清偿”这一我国的传统道德的重视程度，如此，会在相当大的程度上损害此项传统道德；第三，其将引发效仿，使作为我国社会主义核心价值观的重要内容之一的“诚信”的社会价值在一些人心中遭到怀疑甚至蔑视，这样，会在相当大的程度上损害我国业已取得显著进步的诚信社会建设。显然，前述对我国正常经济秩序的损害、对我国传统道德的损害、对我国诚信社会建设的损害，都体现着对社会公共利益的损害。
可以说，这些殷富人士通过利用作为逃债信托的中国式家族信托实现的大面积的成功逃债，对我国的正常的经济秩序所能够造成的损害，以及相应地对我国的社会公共利益所能够造成的损害，都是直接的损害。需要交代的是，国家统计局在2022年12月28日公布，经最终核实，2021年我国GDP现价总量为114.92万亿元。据《招商银行2020年中国家族信托报告》的首页提示：2020年我国家族信托潜力人群已逾24万人；预计到2021年底，该群体可纳入家族信托的资产规模将突破10万亿元。若这一预计准确，即便仅以10万亿元计，此项资产规模在同一年我国的GDP中的占比也已接近9%。乐观估计，目前我国的殷富人士可纳入中国式家族信托的资产规模，比该数额已高出了不少。若这24万殷富人士中的全部或大多数都设立作为逃债信托的中国式家族信托，并由此使这10万亿元或者其中绝大部分都成为其信托财产，则对于这些人在信托存续期间负担的巨额债务，即便由于种种原因使他们已无其他财产可供强制执行，法院也不能强制执行这10万亿元（或者其中的大部分）以清偿其前述债务。这样一个数量的我国殷富人士的如此大面积的成功逃债，对我国的正常经济秩序所能够造成的损害，以及相应地对我国的社会公共利益所能够造成的损害，恐怕是相当巨大的。
基于以上理由，笔者认为，在我国法院处理已进入司法程序的、发生在作为逃债信托的中国式家族信托的委托人与其债权人之间的债权债务纠纷的过程中，应当将“在《信托法》的框架内，通过否认其具有债务风险隔离功能，使其信托财产从法律角度看仍作为委托人在信托存续期间所负债务的责任财产存在，并强制执行该项财产以清偿该人在信托存续期间所负债务，从而阻止其利用这种信托逃避对该项债务的清偿”，作为针对委托人的“逃债目的”的司法对策。笔者坚信，若此项司法对策得到我国法院的采用，将产生利国利民的积极作用。
三、外国信托法对作为逃债信托的家族信托的态度及其对我国的启示
目前家族信托普遍存在于信托在其境内流行的域外各有关国家，并且这些家族信托也以“家庭财产传承”为主要信托目的。众所周知，日本信托法和英国信托法分别为大陆法系信托法和英美法系信托法的代表。这两国的信托法对作为逃债信托的家族信托的态度，均可以给我国的研究者一定的启示。
（一）日本信托法的相关态度
目前有一种可以称为“日本式家族信托”的家族信托存在于日本。这种诞生于美国的、具有民事信托性质且被命名为“生前遗嘱代用信托”的家族信托，于二十世纪九十年代出现在日本，并且其后很快取得了长足的发展。这种家族信托在日本信托法理论中被称为“连续受益人型信托”。《日本信托法》（2006年修改）第91条将这种家族信托制度化，并由此使其具有了不同于美国的同名信托的法律特色。在该法第91条的框架内的、作为民事信托的日本式家族信托是这样一种家族信托：以合同信托为其信托类型，以作为委托人的自然人的家庭财产为其信托财产，以关于对委托人的家庭财产的管理、保护和传承为主要信托目的，以委托人兼任受益人，在委托人死亡并由此致使其信托受益权消灭后，再由信托合同中规定的委托人的家庭成员和（或者）他（她）的晚辈直系血亲，按照该合同中规定的顺序先后成为受益人并重新取得信托受益权，直到法定的信托存续期间届满时终止。据日本学者菊池学推测，日本立法机关将该条纳入《日本信托法》，是为了通过对其信托存续期间的限制，使委托人的家族财产只能在三代人的范围内传承，从而避免产生较大的弊端。
日本式家族信托也具有债务风险隔离功能（这一功能在日本信托法理论中被称为“信托的破产隔离功能”），但这一功能仅体现为：通过将委托人作为信托财产提供的其家庭财产纳入本信托，使该项财产成为受托人在信托存续期间非因处理信托事务所负债务的责任财产的风险，于法律上不再存在。具体来说，禁止执行信托财产清偿受托人非因处理信托事务所负债务规则，存在于《日本信托法》中并由该法第23条和第25条共同确立；日本式家族信托具有的前述债务风险隔离功能，即由此项规则对这种家族信托的适用使然。禁止执行信托财产清偿委托人在信托设立后所负债务规则，也存在于《日本信托法》中并由该法第21条确立。但以下内容表明，在有关条文存在于该法中的情况下，该法第21条对日本式家族信托已没有适用的余地。
可以想象，作为逃债信托的日本式家族信托，极有可能出现在日本。然而，即便“逃债目的”为委托人在设立这种家族信托时所具有的信托目的之一，这一目的从《日本信托法》的角度看也是不可能实现的。具体来说：《日本信托法》第163条将“委托人被宣告破产并由此导致信托合同被解除”规定为能够导致信托终止的事由；作为合同信托的日本式家族信托在自其设立时起即进入信托存续期间；在该法的这一规定适用的情形下，处于生存状态的委托人，只要在这一期间中的某一时刻出现了“因经营失败致使债台高筑以至于不能清偿”这一情形并因此而被法院宣告破产，就会导致其设立的信托合同被依法解除，这种家族信托归于终止。《日本信托法》第182条规定：信托终止时，以信托行为中指定的人为信托财产权利归属人；如果信托行为中没有指定，或者该行为中指定的信托财产权利归属人放弃了其权利，就将委托人或者其继承人视为信托行为中指定的信托财产权利归属人。根据该条规定，在日本式家族信托因“委托人被宣告破产并由此导致信托合同被解除”而终止时，如果导致其设立的信托合同将“受益人或者其继承人”规定为信托财产权利归属人，信托财产将被返还给具有受益人身份的委托人，如果该合同没有规定信托财产权利归属人，信托财产将被返还给委托人；而信托财产在被返还之后，在法律上即重新成为委托人在信托存续期间所负债务的责任财产，从而将被依法强制执行以清偿该人在信托存续期间所负债务。
可见，《日本信托法》对作为逃债信托的日本式家族信托的态度是：通过对该法中的信托终止制度的适用，来禁止委托人利用这种家族信托逃避对其信托存续期间所负债务的清偿。
（二）英国信托法的相关态度
家族信托起源于中世纪的英国。财产所有人通过设立信托将其财产转移给个人或者机构管理或者处分，在数百年以来的英国民间早已成为习惯，以至于目前存在于英国的家族信托恐怕多得难以统计，并且通过利用家族信托来进行家庭财产传承者，既有殷富人士，又有平民百姓。大致上可以将目前存在于英国的家族信托称为英国式家族信托。这是一种在英国从古到今一脉相承的、目前还没有被英国信托法予以制度化的家族信托。这种家族信托既可以是民事信托，又可以是营业信托。不仅如此，它既可以是合同信托，又可以是遗嘱信托，还可以是宣言信托。值得一提的是，英国学者爱德华兹（Richard Edwards）和斯托克韦尔（Nigel Stockwell）对委托人在设立家族信托时在对设立方式的选择上持以下观点：对于家族信托，委托人很可能决定通过生前行为设立，而不是通过遗嘱设立，因为，遗嘱在委托人死亡后将成为公开的文件，委托人则可能会将其通过家族信托为他的家庭成员作出的安排视为自己的私人事务。当然，委托人也可以通过将家族信托设置为秘密信托来避免泄密。存在于此说中的“生前行为”，只能够解释为是指“合同”。这就表明，英国的家族信托以合同信托居多。尤其值得关注的是，一直以来，出现在英国的作为遗嘱信托的家族信托和作为宣言信托的家族信托，均仅以委托人的家庭成员及其晚辈直系血亲为其受益人，因为它们在性质上都排除了委托人成为其受益人的可能性。出现在英国的作为合同信托的家族信托，多数也是仅以委托人的家庭成员及其晚辈直系血亲为其受益人，尽管其在性质上并不排斥委托人成为其受益人。可以这样说，在其受益人中并不包括委托人的家族信托，是英国式家族信托的常态。
英国式家族信托也具有债务风险隔离功能，这一功能体现在以下方面：其一，通过将委托人作为信托财产提供的其家庭财产纳入本信托，使该项财产成为受托人在信托存续期间非因处理信托事务所负债务的责任财产的风险，在法律上不再存在。这具体说来是，由英国信托法确立的受托人忠诚义务规则，要求受托人对信托财产的运用必须是出于为受益人谋求利益之目的，并禁止受托人运用信托财产为自己谋求利益。除此之外，1925年《英国受托人法》第41条还将“被宣告破产”规定为受托人职责终止的事由之一。并且该法还规定，在原受托人职责终止并由新受托人取代的情况下，原来处于前者占有和管理之下的信托财产应当被转移给后者占有和管理。显然，该法的前述规定，在法律上排除了关于强制执行信托财产以清偿受托人非因处理信托事务所负债务的可能性，并且这些规定都能够适用于英国式家族信托。其二，通过将委托人作为信托财产提供的其家庭财产纳入本信托，使该项财产成为委托人在信托存续期间所负债务的责任财产的风险，于法律上不再存在。具体来说，依据英国信托法，委托人在信托成立后已不再享有关于信托财产的所有权，使信托财产在信托存续期间不再是委托人的财产。显然，该法的这一态度，在法律上排除了关于强制执行信托财产以清偿委托人在信托存续期间所负债务的可能性，并且该法的这一态度也能够适用于英国式家族信托。但笔者以下的论述将表明，英国信托法的有关态度的存在，使前述债务风险隔离功能并不能够为所有的英国式家族信托所一律具有，此点尤以将“逃债目的”作为其信托目的之一的这种家族信托为甚。
作为逃债信托的英国式家族信托，无论是在过去还是在现在都存在于英国。然则，即便“逃债目的”为委托人在设立英国式家族信托时所具有的信托目的之一，其这一目的的实现也将受到“极大的限制”。英国信托法确认目的违反公共政策的信托无效。显然，英国信托法的这一态度适用于家族信托。英国学者蒙菲特（Graham Moffat）在其撰写的一部信托法著作中的以“信托与公共政策”（Trust and public policy）为其标题的第六章中，对英国信托法持有的关于限制委托人通过利用信托来逃避债务的态度进行了这样的揭示：明示信托只要符合信托法的确定性和完整性要求即为有效，除非它违反了来自公共政策的限制，而“委托人试图通过利用信托挫败债权人的追索权”即为来自公共政策的限制的一种。显然，英国信托法的这一态度也适用于家族信托。接着，蒙菲特在这一章的以“家族信托与债权人”（Family trust and creditors）为其标题的第二部分中，就英国信托法针对家族信托的委托人持有的相关态度进行了以下揭示：“关于财产所有人可能试图通过将其财产纳入信托来挫败他们的现存的债权人（actual creditors）和潜在的债权人（potential creditors）的追索权，长期以来已受到关注，且该人的这一企图已被施加了来自制定法的限制，并由此使该企图的合法性遭到否定。”这里的“财产所有人”和“信托”，显然分别指“委托人”和“家族信托”。存在于其中的“潜在的债权人”，即为英国资深法官杰塞尔（Jessel）对英国法院在麦凯诉道格拉斯案（Mackay v.Douglas）中确立的原则所作的评价中的“将来的债权人”（future creditors）。这里的所谓潜在的债权人或曰将来的债权人，也就是与由家族信托的委托人在其信托存续期间所负债务相对应的债权的享有者。由英国法院在麦凯诉道格拉斯案中确立的原则，和关于这一原则在其中得到适用的米德兰银行诉怀亚特案（Mjdland Bank plc v.Wyatt），则被蒙菲特置于这一部分中，并用它们来对在英国信托法上能够成立的、违反公共政策的作为逃债信托的家族信托进行举例说明。并且，着眼于这一个原则的内容及其在后一个案例中的适用情况便可以发现，任何一项英国式家族信托，即便是以“逃债目的”为其信托目的之一，只有当其符合由这一原则确立的条件，才能够构成违反公共政策的信托。
可见，英国信托法对作为逃债信托的英国式家族信托的态度是：通过将其纳入英国法中的公共政策规则的适用范围，并确立相应的条件，来限制委托人通过利用这种家族信托来逃避对其信托存续期间所负债务的清偿。需要说明的是，当作为逃债信托的英国式家族信托因构成违反公共政策的信托而被确认无效（包括因被撤销而归于无效），将使信托财产的所有权重新由委托人享有，并由此使该项财产在法律上重新成为委托人在信托存续期间所负债务的责任财产，从而将被依法强制执行，以清偿该人在信托存续期间所负债务。
（三）两国信托法的相关态度对我国的启示
从认识论的角度看，来自这两国信托法的相关态度的启示，在启迪思考的方向上有所不同。
《日本信托法》对作为逃债信托的日本式家族信托的态度，不允许拥有任何一种身份的人，通过利用这种日本式家族信托来逃避对其在信托存续期间所负债务的清偿；在这一方面并不存在任何例外。可以说，《日本信托法》的前述态度，体现着对已设立作为逃债信托的日本式家族信托的、拥有各种不同的身份的人的“一视同仁”，从而对其中的每一个人都显得公平。在我国，笔者主张采用的关于针对委托人的“逃债目的”的司法对策，只要得到法院的采用，那么对于已进入司法程序的、发生在作为逃债信托的中国式家族信托的委托人与其债权人之间的、以清偿委托人在信托存续期间所负债务为其内容的纠纷，无论委托人是作为企业界人士的殷富人士，还是作为非企业界人士的殷富人士，在“责令其清偿涉案债务”为内容的生效判决已作出、但委托人在当时已无其他财产可供强制执行以清偿涉案债务的情况下，法院都必须按照此项司法对策的要求，强制执行已成为其信托财产的、被委托人纳入这种中国式家族信托中的财产，以清偿此项债务，即法院在对此项司法对策的执行方面决不能因人而异、网开一面。
由英国信托法对作为逃债信托的英国式家族信托的态度可见，英国信托法是通过适用英国法中的公共政策规则，来否定在其看来应当被禁止的这种英国式家族信托的效力，并由此使英国的有关人士利用这种家族信托来逃避对其在信托存续期间所负债务的清偿在法律上成为不可能。可以说，英国信托法的前述态度所昭示的做法，具有较强的可操作性。在我国，笔者主张的关于针对委托人的“逃债目的”的司法对策，只要得到法院的采用，那么即便是在《信托法》的框架内，只要我国法院采用由英国信托法的前述态度昭示的做法，就可以否定作为逃债信托的中国式家族信托的效力。如此一来，将使这种中国式家族信托，成为不受《信托法》保护的、相应地不具有债务风险隔离功能的家族信托，并使已成为其信托财产的、被委托人纳入这种家族信托中的财产，从法律角度看仍作为委托人在信托存续期间所负债务的责任财产存在，从而仍可供强制执行以清偿委托人在此期间所负债务的财产存在。显然，在《信托法》的框架内，就关于对已进入我国的司法程序的、发生在作为逃债信托的中国式家族信托的委托人与其债权人之间的债权债务纠纷的处理而言，委托人的前述财产仍作为其在信托存续期间所负债务的责任财产存在，实为此项司法对策得到法院有效采用所必不可少的条件。
四、对作为逃债信托的中国式家族信托的认定
在我国，笔者主张的关于针对委托人的“逃债目的”的司法对策，只要得到法院的采用，对于个案中的那一单中国式家族信托是否属于作为逃债信托的中国式家族信托，就需要由法院进行认定。因为，尽管在目前存在于我国的中国式家族信托中，作为逃债信托的中国式家族信托已居于大多数，但毕竟还有少数不是作为逃债信托的这种家族信托。
在英国，法院认为其效力应当遭到否定的作为逃债信托的英国式家族信托，已有一百五十年以上的历史。下面两个经典判例体现了英国法院的相关做法。
在1872年的麦凯诉道格拉斯案中，作为被告的委托人曾经是一家合伙企业的管理人员，这家合伙企业一直从事危险的黄麻投机生意。在某一个时刻，这家合伙企业的一位合伙人想要退伙，被告希望替代该人成为该企业的合伙人。1863年11月，被告购买了一幢房屋，并在购买之后以这幢房屋为信托财产设立了一项体现着无偿的财产安排的信托。按照被告的安排，在该项信托存续期间产生的信托利益，由他的妻子终生享有，在他的妻子死亡时如果他还处于生存状态则由他自己享有，一直到他死亡或者破产时止，此时该项信托终止并且那幢房屋归属于他的子女。在该项信托设立的当时，尽管其还有其他财产，但那一幢房屋却是被告的主要财产。在该项信托设立的六个月之后，被告成为那家合伙企业的合伙人。但在此之后不到一年，那家合伙企业因负债超过30万英镑而停业。法院判决撤销了那一项信托，理由是：根据长期以来的法律规定，如果一项特定的财产安排是以迟延债务清偿或者挫败债权人为后果，即便该项财产安排并不必然在实际上体现着欺诈意图，也应当将它撤销。同一时代的英国资深法官、英格兰副大臣马林斯（Malins）对本案的评价是，由这一案件中的那一个人作出的那一项关于他的大部分财产的安排，将使他获得在一项危险的财产运作中产生的任何利益，却将因使其债权不能获得满足而产生的任何损失都留给了债权人，从而不可能得到支持。本案中的信托是合同信托，并且其显然是一项家族信托，其在诉讼过程中被撤销，则意味着在法院看来，此项家族信托属于关于其效力应当遭到否定的作为逃债信托的家族信托。
值得关注的是，英国法院在麦凯诉道格拉斯案中确立了一项原则：一个人无权在从事有风险的商业活动之前立即将他的全部财产无偿地给予他人。同一时代的英国资深法官、英格兰和威尔士上诉法院民事审判庭庭长兼民事司法负责人杰塞尔对这一原则的评价是：“委托人的这一项无偿的财产安排，是以‘如果我的商业活动获得成功，我就为自己赚到了一大笔钱；如果我的商业活动归于失败，我只会留下我的那些未获清偿并因此而遭受损失的债权人，仅此而已’为其目的；这种事情正是伊丽莎白时代的法律要阻止发生的事情。委托人的目的是要将他的财产置于不受他的将来的债权人（future creditors）支配的地位；他想要从事新的商业活动，并且他想要保护他的财产，使该项财产不受来自他的将来的债权人的追索。这样的财产安排是不能进行的。在我看来，这一原则是一项明确的、令人满意的原则。”这里需要交代的是，所谓无偿地转移财产在法律上即为“赠与”，而在英国信托法理论中一向存在信托即赠与之学说。在前述由英国有关学者提供的关于对本案的基本案情的介绍中，是将被告的那一项财产处理行为既称为“无偿的财产安排”（voluntary settlement）又称为“信托”（trust）。况且，英国资深法官杰塞尔在前述关于这一原则的评价中，是将“无偿的财产安排”作为“信托”的代称。因为，该法官毕竟将其中提到的“进行无偿的财产安排的人”称为“委托人”。着眼于以上所述便可以确定，这一原则是一项英国信托判例法规则，并且它作为一项信托判例法规则，已成为对违反公共政策的作为逃债信托的英国式家族信托进行认定的依据。
麦凯诉道格拉斯案确立的原则在1995年的米德兰银行诉怀亚特案中得到了法院的适用。米德兰银行诉怀亚特案的基本案情是：作为被告的委托人曾经将其对家庭房屋拥有的权利作为信托财产、以他的两个女儿为受益人、并以公布一项信托宣言的方式设立了一项宣言信托。在此项宣言信托设立时，被告从事的“预期纺织品贸易”有着良好的前景，此后其一直从事此项贸易活动，并且其在九个月后成立了一家有限责任公司。但大约三年半后，这家公司被破产接管。法院在审理本案的过程中注意到，原告请求判令被告偿还的那一项贷款债务，是在此项宣言信托设立后才产生，并且包括原告在内的与被告有商业往来的任何人，在任何时候都不知道此项宣言信托的存在。于是法院以其体现着“欺诈”为理由，并按照这一原则的精神，确认由被告在当初公布的那一项信托宣言无效。本案中的宣言信托，显然是一项家族信托，这一原则在处理本案的过程中得到了适用，则意味着在法院看来，此项家族信托属于其效力应当遭到否定的作为逃债信托的家族信托。
稍加审视便可以发现，分别存在于上述两个判例中的、其效力遭到英国法院否定的那两项作为逃债信托的英国式家族信托，都同时具有下述事由：委托人是经营者；委托人在该项家族信托设立后继续从事经营活动，即在其信托存续期间继续从事经营活动；委托人所负债务是在其信托存续期间继续从事经营活动的过程中产生。可见，这两个判例表明，在英国法院看来，就一项作为逃债信托的家族信托而言，只要其同时具备前述三个事实，就应当认定它是一项其效力应当遭到否定的作为逃债信托的家族信托。由此点出发来看，可以说，英国信托法是将这三项事由视为关于其效力应当遭到法律否定的作为逃债信托的英国式家族信托的三项构成要件。
英国在对其效力应当遭到否定的作为逃债信托的家族信托的认定上采取的做法的显著特点是：着眼于“委托人在该项家族信托设立后继续从事经营活动”这一事实，来推定存在于个案中的那一项家族信托的具有经营者身份的委托人，在设立该项家族信托时具有“逃债目的”。前述英国资深法官杰塞尔对英国法院在麦凯诉道格拉斯案中确立的原则进行的评价，可以佐证此点。
我国法院对个案中的中国式家族信托是否属于作为逃债信托的中国式家族信托的认定，以“委托人在设立信托时是否将‘逃债目的’作为其信托目的之一”为其核心内容。这些年来出现在我国的作为逃债信托的中国式家族信托基本上都是以作为企业界人士的殷富人士为其委托人，并且可以推论这种情况今后还将持续存在若干年。故笔者基于英国相关做法而形成的看法是：在以企业界人士为委托人的中国式家族信托的个案中，只要存在“在涉案家族信托存续期间，委托人在从事企业经营活动”这一事实，便可以推定委托人在设立此单家族信托时，是将“逃债目的”作为其信托目的之一的。因为，仅着眼于这一事实，便可以推定委托人在设立那一单家族信托时，具有“在此之后继续从事企业经营活动”的心理状态，进而可以推定委托人在此时具有“通过利用此单家族信托，将其有关家庭财产在法律上置于并非其在信托存续期间从事企业经营活动所负债务的责任财产的地位，并由此使该项家庭财产被强制执行以清偿其前述债务在法律上成为不可能”的心理状态。后一种心理状态，恰恰是委托人在设立此单家族信托时具有“逃债目的”的具体体现。需要交代的是，由于种种原因，由作为非企业界人士的殷富人士以其委托人身份设立的作为逃债信托的中国式家族信托，今后极有可能在我国出现。众所周知，非企业界人士在成为殷富人士后从事企业经营活动的例子，在我国比比皆是。可以想象，这种殷富人士想要通过利用这种中国式家族信托来逃避清偿的债务，肯定是其在有关信托设立后先取得了企业界人士的身份，然后在信托存续期间以这一身份从事企业经营活动所负债务，并且此项债务还是其在这一活动中因遭遇到重大失败致使血本无归从而产生的债务。这种殷富人士事先设立这种中国式家族信托，也是对自己在今后“因经营失败致使债台高筑并在家庭财产被强制执行完毕后沦为赤贫者”的担心甚至恐惧使然。将在前面提到的、关于在以企业界人士为委托人的中国式家族信托的个案中对其“逃债目的”的认定的理由作为理由，笔者形成的相应看法是：在以非企业界人士为委托人的中国式家族信托的个案中，只要存在“在涉案家族信托存续期间，委托人在从事企业经营活动”这一事实，便同样可以推定委托人在设立此单家族信托时，是将“逃债目的”作为其信托目的之一的。
五、对作为逃债信托的中国式家族信托的效力的否定
在我国，只要笔者主张采用的关于针对委托人的“逃债目的”的司法对策得到法院的采用，以下情形便必然出现：在某一单中国式家族信托的委托人与其债权人之间发生了债权债务纠纷，该债权人先启动了一个司法程序，并且法院在这一个司法程序中已经按照该债权人的要求作出了以“责令委托人清偿涉案债务”为内容的生效判决，委托人却无其他财产可供强制执行以清偿涉案债务。于是该债权人出于“使已被委托人纳入此单家族信托中的财产，重新成为其在信托存续期间所负债务的责任财产”这一目的，再启动一个司法程序，在这一司法程序中主张此单家族信托是逃债信托，并请求法院否认此单家族信托的效力。笔者认为，在后一个司法程序中，法院只要认定涉案家族信托是作为逃债信托的中国式家族信托，就应当作出否定这一单家族信托的效力的判决。前述来自英国信托法的相关态度的启示，即为笔者认为法院应当如此办理的理由。笔者还认为，在有关的司法程序中，就否定作为逃债信托的中国式家族信托的效力而言，存在着与法院判决有关并分别体现着不同的方式、依据和理由的如下三种方案，可供法院选择。
（一）以“通过将其确定为无效来否定作为逃债信托的中国式家族信托的效力”为其内容的方案
这一方案适用于进入我国的司法程序的任何一单作为逃债信托的中国式家族信托。该方案的内容是：以《民法典》第153条第2款为依据，将这一单作为逃债信托的中国式家族信托认定为违反公序良俗的信托，并基于这一认定宣告这一单家族信托无效，由此使单家族信托的效力在法律上遭到否定。
《民法典》第153条第2款规定：“违反公序良俗的民事法律行为无效。”作为委托人的殷富人士对其家庭财产享有所有权。通过提供家庭财产设立作为逃债信托的中国式家族信托，体现着该人士是在行使对这种财产的所有权。但如前所述，鉴于其在特定条件下能够使作为委托人的殷富人士成功逃避对其在信托存续期间所负债务的清偿，每一单作为逃债信托的中国式家族信托，都不会得到我国公众的接受，并且会引起我国公众的反感和谴责。可以肯定，其是由殷富人士通过行使对其家庭财产的所有权而设立，并不能使我国公众对这种中国式家族信托的态度发生改变。仅此一点，便足以成为我国法院将进入我国的司法程序中的任何一单作为逃债信托的中国式家族信托，认定为已构成违反公序良俗的信托的基本理由。因为，由殷富人士通过设立作为逃债信托的中国式家族信托所体现的、对其家庭财产所有权的行使，已超越我国社会允许的正当界限，从而已构成对其家庭财产所有权的滥用。依法理，在“权利滥用”与“公序良俗”之间存在着逻辑联系。对于这一逻辑联系，在理论中有如下学说，即“滥用权利损害公共利益的一个很重要的形态为损害公序良俗”；“权利滥用是行为描述，而违背公序良俗是结果认定”。仅依据此学说，便可将个案中的作为逃债信托的中国式家族信托定性为违反公序良俗的信托。况且，如前所述，当我国的已堪称数量巨大的那些殷富人士，都利用作为逃债信托的中国式家族信托而成功地逃脱对其在信托存续期间所负债务的清偿，将对我国的社会公共利益造成损害。此点也能够成为我国法院将进入我国的司法程序的任何一单作为逃债信托的中国式家族信托认定为已构成违反公序良俗的信托的有说服力的理由。因为，从理论上看，“公序良俗”以“社会公共利益”为其另一称谓。二十世纪后期我国民法理论中的通说认为：《中华人民共和国民法通则》（以下简称：《民法通则》）中的“社会公共利益”，相当于若干域外大陆法系国家和地区的民法中的“公序良俗”。至本世纪初，有我国学者将这一通说的内容进一步解读为：“‘公序良俗’包括‘公序’和‘良俗’两个方面的内容；公序即公共秩序，指国家和社会的一般利益，良俗即善良风俗，指为社会、国家的存在和发展所必须的一般道德。”不久之前，对公序良俗的内涵也秉持这一理解的我国学者进而指出，有关学说“表明公序良俗往往与公益保护直接相关”。分别存在于前一项解读和后一项论述中的“社会的一般利益”和“公益”，显然均为“社会公共利益”。由以上所述出发便可确定，就目前存在于我国的、数量相当可观的作为逃债信托的中国式家族信托而言，这些逃债信托作为一个整体，确定无疑地与“违反公序良俗的信托”发生联系。然而，进入我国的司法程序的任何一单作为逃债信托的中国式家族信托，毕竟是作为整体意义上的这种逃债信托的组成部分而存在的。由此点出发，将个案中的作为逃债信托的中国式家族信托定性为违反公序良俗的信托，在理论上完全能够成立。
英国信托法的相关态度能够为我国法院采用这一方案提供来自比较法方面的支持。如前所述，英国信托法确认目的违反公共政策的信托无效。依据英国信托法，符合其确立的条件的作为逃债信托的家族信托，即属于违反公共政策的信托。众所周知，英国法律中的“公共政策”大致相当于大陆法系法律中的“公序良俗”。故从我国民法理论的角度可以这样说：依据英国信托法，符合其确立的条件的作为逃债信托的家族信托，属于违反公序良俗的信托，并且属于无效信托。
这一方案在我国的司法程序中得到采用所能够产生的法律效果是：个案中的那一单作为逃债信托的中国式家族信托被宣告无效，将使此单家族信托在自其设立之时起，就不具有在《信托法》上能够依法成立的家族信托所具有的法律效力。这就排除了该法第17条对它的适用，由此使此单家族信托成为不具有债务风险隔离功能的家族信托，并相应地使其信托财产从法律角度看仍作为其委托人在信托存续期间所负债务的责任财产存在，从而仍作为可供强制执行以清偿该人在此期间所负债务的财产存在。
（二）以“通过将其撤销来否定作为逃债信托的中国式家族信托的效力”为其内容的方案
这一方案也能够适用于进入我国的司法程序的任何一单作为逃债信托的中国式家族信托。该方案的内容是，以《信托法》第12条第1款为依据，通过认定个案中的那一单作为逃债信托的中国式家族信托为诈害债权信托，并基于这一认定将此单家族信托撤销，由此使此单家族信托的效力在法律上被否定。
《信托法》第12条确立了诈害债权信托撤销制度：作为该制度之核心条款的此条第1款规定，“委托人设立信托损害其债权人利益的，债权人有权申请人民法院撤销该信托”。应当看到，委托人希望通过利用作为逃债信托的中国式家族信托来逃避清偿的债务，是其在这种中国式家族信托已经设立并进入存续期间后所负担的债务；就委托人而言，在中国式家族信托设立的当时，这种债务属于“将来的债务”；可见，此时作为委托人的相对人的其债权人，是典型的“将来的债权人”。笔者后面提到的这一方案的具体操作过程即由此点决定。在作为逃债信托的中国式家族信托的个案中，这一方案的具体操作过程如下：第一步，通过对扩大解释方法的运用，将此款中的“债权人”确定为其中包括“现存的债权人”和“将来的债权人”；再通过对文义解释方法的运用，将这里的“现存的债权人”确定为“在此款中规定的诈害债权信托设立的当时就已经存在的其委托人的债权人”，将这里的“将来的债权人”确定为“在此款中规定的诈害债权信托设立的当时尚不存在、完全是由于其委托人在这种信托设立后的其信托存续期间所负债务才告产生的该人的债权人”。第二步，在前述含义确定的基础上，将作为委托人的“将来的债权人”的本案中的债权人，认定为属于此款中的“债权人”，并在这一认定的基础上，以“受托人设立它已经损害到其债权人的利益”为理由，进而认定本案中的那一单作为逃债信托的中国式家族信托，已构成诈害债权信托。第三步，以此款为依据，肯定本案中的债权人对此单家族信托享有撤销权，并通过对该债权人的相应请求的满足，将此单家族信托撤销。
英国信托法的相关态度能够为我国法院采用这一方案提供来自比较法方面的支持。诈害债权信托即英国信托制定法中规定的“欺诈性移转信托”。作为这种信托的侵害对象的其委托人的债权人包括“现在的债权人”和“未来的债权人”。此点可由前述英国学者蒙菲特所为的对英国信托法的相关态度的揭示予以佐证。重要的是，由英国法院在前述麦凯诉道格拉斯案中确立的原则，是一个与诈害债权信托有关的信托判例法规则；英国资深法官杰塞尔将该原则视为一项关于保护“委托人的将来的债权人”的原则，并且该原则至今仍被英国有关学者认为是以“委托人的将来的债权人”为其保护对象的。
这一方案在我国的司法程序中得到采用所能够产生的法律效果是：个案中的那一单作为逃债信托的中国式家族信托被撤销，将使此单家族信托因此而无效；并且，这一无效体现着此单家族信托在自其设立之时起，便不具有在《信托法》上能够依法成立的家族信托所具有的法律效力。这就排除了该法第17条对它的适用，并由此使此单家族信托成为不具有债务风险隔离功能的家族信托，相应地使其信托财产从法律角度看仍作为其委托人在信托存续期间所负债务的责任财产存在，从而仍作为可供强制执行以清偿该人在此期间所负债务的财产存在。
（三）以“通过认定其并不能够作为信托成立来否定作为逃债信托的中国式家族信托的效力”为其内容的方案
这一方案只能够适用于进入我国的司法程序的那些属于被动信托的作为逃债信托的中国式家族信托。该方案的内容是：以《信托法》第2条为依据，通过认定个案中的那一单属于被动信托的作为逃债信托的中国式家族信托，在性质上并不是该法意义上的信托，由此使此单家族信托能够作为一种信托关系而产生的效力在法律上遭到否定。
在《信托法》上能够成立的信托仅限于能动信托。该法第2条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”由此可见，能够得到该法承认的信托，必须是存在着来自受托人的对信托财产的能动的、积极的、自主的管理或者处分的信托。然而，具有被动信托性质的中国式家族信托，在目前存在于我国且数量堪称相当庞大的中国式家族信托中，却居于大多数。关于此点可由以下所述佐证：在中国式家族信托的存续期间，存在着来自作为受托人的信托机构的对作为其信托财产的、由委托人纳入这种信托中的其财产的管理。此项信托财产管理通常以“在资本市场内运用信托财产进行投资”为其管理方法。《招商银行2020年中国家族信托报告》第二章的“专题二：家族信托的投资管理”部分，记载着由该报告的撰写者通过对在当时已设立家族信托的若干殷富人士进行问卷调查所获得的下述信息：在有关的调查问卷中的以“成立家族信托后，您偏好的信托资产的投资方式为？”为其标题的栏目下，列举了三个选项：在听取机构建议后自主决定；完全自主决定；全权委托给机构管理。调查结果是，在这些人士中，选择第一个选项者的占比为75.54%，选择第二个选项者的占比为12.79%，选择第三个选项者的占比为11.67%。该撰写者据此得出的调查结论是，“多数高净值人士希望保留家族信托投资决策权”。应当看到，此项问卷调查毕竟是以在当时已设立中国式家族信托并具有其委托人身份的若干殷富人士为调查对象，有鉴于此，对前述调查结论显然应当表述为，“多数委托人保留了家族信托投资决策权”。相应地，对由作为委托人的这些殷富人士已设立的那些中国式家族信托，可以称为“由委托人保留了投资决策权的中国式家族信托”。需要强调的是，就这些由委托人保留了投资决策权的中国式家族信托而言，与其运作有关的在资本市场内运用信托财产进行投资，无论是由其委托人在听取机构建议后自主决定，还是由其委托人完全自主决定，在事实上都意味着由其委托人能动地、积极地、自主地进行。至于作为其受托人的信托机构，则在此项投资进行的过程中，完全且只能在委托人的支配和指挥下，事事按照委托人的指示，被动地、消极地、非自主地处理与此项投资有关的事务。以上叙述表明，这些由委托人保留了投资决策权的中国式家族信托，都属于存在着来自受托人的对信托财产的被动的、消极的、非自主的管理或者处分的信托。值得重视的是，前述相关信息表明，成为《招商银行2020年中国家族信托报告》的撰写者的问卷调查的对象的在当时已设立家族信托的若干殷富人士中，选择第一个选项者的占比和选择第二个选项者的占比之和高达88.33%。此点显然意味着：具有被动信托性质的中国式家族信托，在已经由这些殷富人士设立的那些家族信托中的占比高达88.33%。
日本信托法理论中的相关内容能够为我国法院采用这一方案提供来自理论方面的支持。日本信托法理论将“被动信托”分为“名义信托”和“狭义的被动信托”。并且，“作为名义信托的被动信托不是信托法意义上的信托”的观点，在日本信托法理论中已存在多年。由1989年出版的一部信托法著作中的有关内容可知，这一观点为日本学者四宫和夫所持有。由2014年出版的一部日本信托法著作中的有关内容可知，这一观点也为日本学者新井诚所持有。他们持有这一观点的理由是，信托是这样一种机制：财产权被转移给受托人，对财产权的管理和处分由受托人进行。但就名义信托而言，财产权的实质性转移并没有发生，它的受托人在事实上对财产权并没有任何管理和处分权限，该人只是作为“代名人”持有信托财产。此点表明这种信托与信托的机制相矛盾，故应当否认它具有作为信托法中的信托的效力。日本信托法理论中的这一观点的实质在于，通过否定其具有信托性质，来否定作为名义信托的被动信托具有信托才能够具有的债务风险隔离功能。从日本学者新井诚的相关论述中可以发现，该学者实际上认为不应当承认名义信托具有信托的破产隔离功能。联系新井诚的此项论述进行审视便可发现，属于被动信托的作为逃债信托的中国式家族信托，也就是日本信托法理论中的“作为名义信托的被动信托”。值得重视的是，这一观点在我国法学界已产生影响。赵廉慧教授指出：就家族信托而言，只要存在“委托人在信托文件中保留了几乎不受限制的裁量权和撤销权”这一情形，鉴于其将使“委托人把信托当作自己的‘木偶'’傀儡‘，委托人事实上完全控制信托财产”，“可以允许委托人的债权人对信托财产强制执行”。显然，存在于此项论述中的那种家族信托属于被动信托，并且此项论述表明，在该学者看来，任何一单作为逃债信托的中国式家族信托，只要属于被动信托，便不具有债务风险隔离功能。
这一方案在我国的司法程序中得到采用所能够产生的法律效果是：个案中的那一单作为逃债信托的中国式家族信托，被认定为在性质上不是《信托法》意义上的信托，将使此单家族信托被排除在该法的适用范围之外。这便使此单家族信托不可能具有因该法第17条的适用才具有的债务风险隔离功能，并相应地将使其信托财产从法律角度看仍作为委托人在信托存续期间所负债务的责任财产存在，从而仍作为可供强制执行以清偿该人在此期间所负债务的财产存在。
六、结语
笔者写作本文，是为了引起我国法院对“应当采用司法手段来阻止殷富人士通过利用家族信托来逃避对其在信托存续期间所负债务的清偿”这一问题的充分重视。早在2005年，上海市南汇区人民法院法官王迪、吴斌便撰文指出，在我国的司法程序中，应当“防止债务人借信托法第17条的规定，逃避债务履行，损害债权人的利益”。目前，作为逃债信托的中国式家族信托在我国较为流行，这两位法官的前述看法的价值得到进一步的凸显。需要说明的是，就笔者主张采用的关于针对委托人的“逃债目的”的司法对策而言，本文只是一项初步的研究，还有若干问题需要进行进一步的研究。这些问题包括但不限于：债权人向法院主张否定个案中的那一单作为逃债信托的中国式家族信托的效力，是否应当受到在此单家族信托设立的时间点与涉案债务产生的时间点之间的时间长度的限制；在债权人为实现其前述主张而启动了司法程序后，个案中的委托人即主动表示愿意用此单家族信托的信托财产来清偿其涉案债务，但信托机构却拒绝配合，在这种情形下法院是否可以责令该机构予以配合；在个案中的此单家族信托的尚存的信托财产不足以清偿债权的情形下，法院是否可以责令通过行使信托受益权而获得过信托财产本金的其受益人，在其所得限度内承担补充责任。限于篇幅，笔者无法在本文中对这些问题进行研究。笔者坚信，随着时间的推移，此项司法对策将逐渐得到我国司法机关的重视，相应地，关于此项司法对策的全方位研究也将在我国法学界得到开展。
作者：张淳（南京大学法学院教授、博士生导师）
来源：《政治与法律》2023年第7期“专论”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。
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