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政治与法律 | 何勤华：中国古代“出礼入刑”传统之赓续与创新
中国古代“出礼入刑”传统之赓续与创新
何勤华
摘要：“出礼入刑”是中国传统法律文化的智慧结晶。随着我国古代礼法关系经历了礼刑并用、礼刑互斥、礼法合一、隆礼重法这四个历史阶段，“出礼入刑”法律传统得以形成、发展并巩固。“出礼入刑”并不是机械地要求礼和法在适用上完全对应，而是强调礼和法是有差异的统一。礼和法可以相互为用，但礼是法的指导与渊源，任何法律制度都要以礼的精神作为支撑，使礼的规范法律化。“出礼入刑”法律传统揭示了礼和法的互动关系，它是中国古代一个长期的社会现象，并对古代治国理政的模式、法律制度的基调、法典编纂的风格以及审判决狱的思维等产生了深刻的影响。在推进中国式现代化的时代背景与重大命题之下，应当传承好中华优秀传统法律文化，积极借鉴“出礼入刑”法律传统中的有益成分，实现礼法关系的现实转化，探索法治与德治并重的社会治理新方式。
关键词：出礼入刑；礼法关系；中华法系；法治；德治
目 次
一、“出礼入刑”传统的历史赓续
（一）形成：“礼刑并用”时期
（二）分离：“礼刑互斥”时期
（三）发展：“礼法合一”时期
（四）鼎盛：“隆礼重法”时期
二、“出礼入刑”传统的重要法律意义
（一）确立了古代治国理政的模式
（二）奠定了古代法律制度的基调
（三）决定了古代法典编撰的风格
（四）影响了古代审判决狱的思维
三、“出礼入刑”传统的传承与创新
（一）坚持传承中华优秀传统法律文化
（二）借鉴“出礼入刑”法律传统中有益成分
（三）探索法治与德治并重的社会治理新方式
四、结语
一、“出礼入刑”传统的历史赓续
“出礼入刑”最早形成于周朝，后经历代得以巩固，至唐朝时繁荣发展，被推向了高潮，并一直延续至清末。从历史赓续来看，“出礼入刑”法律传统深深蕴含于我国古代礼法关系的演变历程中，大致包括了礼刑并用、礼刑互斥、礼法合一、隆礼重法四个历史阶段。
（一）形成：“礼刑并用”时期
礼起源很早，最早是氏族社会祭神祈福的仪式，具有比较强烈的宗教色彩。“礼，履也，所以事神致福也。”“夫礼，必本于天，肴于地，列于鬼神。”“夫礼之初，始诸饮食，其燔黍捭豚，污尊而抔饮，蒉桴而土鼓，犹若可以致其敬于鬼神。”最初礼的内容相对简单，随着氏族社会的发展，氏族内部构成日益复杂，导致祭祀礼仪发生了变化。为了实现族群的安然稳定，就需要一种根据个人身份来安排祭祀秩序的规范。因此，礼从单纯沟通人神的仪式逐渐演变为一种约束人们的行为规范，要求他们在祭祀时根据自己与死者的亲属尊卑关系去遵循不同的礼节仪式，如此也实现了管理族群、维持社会秩序的目标。
中国古代的刑起源于战争，是国家形成过程中部族征伐的产物。尽管早期的氏族社会中也有部落战争，但生产力水平低下，绝大多数俘虏都被即时杀害或当作祭祀的牺牲。到了氏族社会晚期，俘虏转变成为一种新的生产力，通过战争掠夺劳动人手成了氏族社会晚期走向繁荣昌盛的捷径。频繁的征战之下也随之产生了一种威慑、处罚和镇压敌对方氏族或成员的暴力手段，或者说原来战场中的杀、伐，此时被用来作为对付不服从战胜者的意志的处罚手段，这便是刑。
如最早的“苗民之刑”，作为统治战后留居中原的苗民的手段，就充满了残酷与严厉的意味，后在“五帝时代”初成体系。“若古有训，蚩尤惟始作乱，延及于平民，罔不寇贼，鸱义，奸宄，夺攘，矫虔。苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑曰法。杀戮无辜，爰始淫为劓、刵、椓、黥。”这里的“刑”，准确地理解应是“侀”，意指以刑罚为强制手段的行为规范体系，并与基于血缘法则与祭祀关系而构成的“礼”有着明显的区别。此后，刑逐渐发展为一种具有普遍强制性的行为规范，到了商王朝时已经比较完备，也正是荀子说的“刑名从商”。关于犯罪与刑罚的风俗习惯被汇编起来并形成了一定的规模，即作为国家刑罚的奴隶制“五刑”。
从周初开始，随着国家统治机构的完善，礼作为一种行为规范得到了统治者的重视与青睐。
一方面，礼满足了周朝封邦建国的客观需求，“分鲁公以大路，大旂，夏后氏之璜，封父之繁弱，殷民六族”，“分康叔以大路、少帛、綪茷、旃旌、大吕，殷民七族”，“分唐叔以大路，密须之鼓，阙巩，沽洗，怀姓九宗”，礼将权位身份与血缘关系统一起来，有效协调了宗法之间的差异，与分封制一起推进周族由血缘关系向地缘关系转化，形成了以周天子为中心的政治权力与经济利益再分配体系，起到了规范统治阶级内部成员行为、维护奴隶主贵族统治秩序的作用，极大巩固了周王朝初期的统治。
另一方面，周公制礼，礼从社会习惯上升为国家意志，逐步走向系统化与完备化。“既绌殷命，袭淮夷，归在丰，作周官。兴正礼乐，度制于是改，而民和睦，颂声兴。”在周公的亲自主持下，对前代的宗法传统和习惯进行了分类、整理、补充与修改，乃至“涵摄政治、经济、军事、法律、文化、教育、宗教、道德诸领域以及日常生活的各个方面”，重要性变得无所不在。《周礼》便记载了名目繁多的行为规范，如“八法治官府”，“土会之法，辨五地之物生”和“土宜之法，辨十有二土之名物”等。诚如张晋藩所言，周公制礼的实质是确立贵贱尊卑的等级秩序和制度，使君臣有位、尊卑有等、贵贱有别、长幼有序的一整套等级制度法律化、制度化。如此，礼便起到了维护宗法等级制度和加强统治的作用，并最终成为调整和维护人与人之间、家与家之间、不同等级之间、诸侯国与诸侯国之间关系的行为规范。
与此同时，刑作为留给周初统治者的经验遗产，使他们有可能破除血缘统治的束缚，掌握有别于礼的另一种统治手段。吕侯制刑，刑罚与夏、商两代相比更完备、详尽，除了“五刑”之外还规定了许多与审判相关的特殊原则，如“五过之疵”。正是当时礼刑并存、分别厘订的关系，使得两者实现了我国古代历史上的首次交融。西周时期，礼和刑共同构成了国家法律的两个重要组成部分，“出礼入刑”的法律传统也正是在此时正式形成的。
从根本上来看，礼和刑的目的是一致的，都是周朝统治者通过调整人们的行为来实现社会秩序的稳定有序，最终维护奴隶制的阶级统治。两者相辅相成，密切相关，不能割裂。凡礼所不容的，刑就需要对之禁止，凡是合乎礼的，就不需要接受刑的规制，这就是“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里”。当然，尽管礼与刑互为表里，但二者的表现形式以及发挥作用的方式并不同，“礼所规定，多为积极的。法所规定，多为消极的”。
一方面，礼作为积极的行为规范，侧重于教化，使人为善，目的在于“定亲疏，决嫌疑，别同异，明是非也”。如果一个人不愿意受到礼的约束，那么其就破坏了既定的等级差异与社会秩序，为了维护礼的权威，对于严重违背礼的行为就将以刑加以惩处。另一方面，刑作为消极的规范，通过设定否定的结果来制裁相应的行为，侧重于惩恶，使人畏惧。至于什么情况下用刑，《周礼》与《吕刑》相比规定得较为详细，实际上便体现了礼刑之间的紧密联系。换句话说，礼为本，刑为用，刑以礼为指导原则，并通过强制手段维护着礼的尊严。至此，礼与刑便构成了两个独立却又相联的行为规范体系，西周社会所实行的各种制度都依靠着两者得以维系平衡。
（二）分离：“礼刑互斥”时期
到了春秋后期，随着生产力的不断提升，氏族社会发生了巨变，封建制经济萌芽得到了发展，封建制生产关系逐步代替奴隶制生产关系，并引发了政治领域的一系列变化。
一方面，作为周朝统治基础的井田制开始动摇，周天子的统治地位日益衰弱，各诸侯国的地位不断壮大，并引发了彼此之间的夺权、兼并和争霸，最终出现“天下离析”的局面。随着新兴地主阶级势力的兴起，他们不仅为了争夺土地而连年混战，并且不愿受到礼制的约束，导致世卿世禄制度被破坏，“犯上作乱”的现象频发。“春秋之中，弑君三十六，亡国五十二，诸侯奔走不得保其社稷者不可胜数”，最终礼制衰落而“礼崩乐坏”。
另一方面，诸侯国之间以及诸侯国内部开始探索重建新秩序的实践，如诸侯国之间的“盟誓”、小国依附于大国的“附属国制度”等。为了调整各诸侯国关系，各国还制定了诸侯国之间交往的规则。与此同时，随着各诸侯国进行变法革新，法家的“法治思想”开始兴起，儒法之争也应运而生。儒家代表人物孔子以“克己复礼”为志，缅怀传统礼治秩序，笃信“安上治民，莫善于礼”，推崇以“亲亲”“尊尊”为核心的西周宗法等级政治，希望回归“礼乐征伐自天子出”。然而，法家代表人物管仲、子产、李悝、吴起、商鞅、慎到、申不害、韩非等主张“治民无常，唯治为法”。即如韩非所言，“明法者强，慢法者弱”。到了战国中期以后，法家学派先后协助各国君主进行了大刀阔斧的改革，以调整急遽变动的社会关系，确认符合地主阶级要求的典章制度。
随着郑国子产公布了首部成文法《刑书》，其他各国也顺应历史潮流开始颁布成文法。当时，由于新的地主阶级统治秩序还没有完全建立起来，子产等人公布成文法的活动遭到猛烈抨击，因为这与刑设之于官府而不成文、不公开的传统所相违背。但到了战国后期，随着封建宗法制度的解体，各诸侯国通过变法逐步将“法”从“礼”中独立出来，将“法”确立为一种全新的法律渊源，从而为法家思想的推行创造了条件。
从《说文解字》对“法”一字的解说来看，“灋，刑也。平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去”，墨子也曾引用这一解释阐释法度的意义。不难看出，法保留了刑的规范特征，追求的是像静止的水一样的平准、公正的规范，实际上就是要取消行为主体的宗法身份，而按一般、普遍的主体作出统一的要求。魏国之相李悝在集诸国刑典的基础上编撰了《法经》，完全摒弃西周以来的刑法体系，进而以罪名为核心设置盗法、贼法、囚法、捕法、杂法、具法六篇，成为中国历史上第一部比较系统的保护封建制度的刑法典。这正体现了法家挑战礼教传统、主张“事断于法”的法治思想。随着法家的这些主张完全贯彻到各国变法活动中，礼法并存的传统秩序被打破了，礼制不断走向衰落。
公元前361年，商鞅在秦国主持变法并“改法为律”，强调法律的稳定性、规范性与普遍适用性，从而建立了统一的法律制度，为秦国统一六国奠定了基础。并且，商鞅还实行严酷的连坐制度，“令民为什伍而相收司连坐”，规定宗族家庭内的所有成员都负有互相监督、互相告发的义务，否则就将受到严厉的处罚，“不告奸者腰斩，告奸者与斩敌首同赏，匿奸者与降敌同罚”，试图以此消灭等级特权意义上的宗法联系。秦朝统一六国后继续实行普遍连坐，厉行告奸，用“明法度”“定律令”的法制统一运动来约束人们的行为。自此，国家推行单一的刑律体系，礼制不再是国家制定认可的法律规范，从而出现了我国古代历史上短暂的、唯一的一次礼刑分离甚至互斥的时期。
（三）发展：“礼法合一”时期
秦朝的灭亡引发了汉初统治者对礼法关系的重新反思，单纯依赖严刑峻法来治理国家的效果并不理想，强调重刑主义的法家思想趋于失败。针对汉初特定的时代和政治需要，陆贾首先提出“文武并用，长久之术也”，“行仁义，法先圣”，吸纳儒家的仁义学说而主张“无为”的治国理论。作为汉代第一位提倡儒学的思想家，陆贾的上述主张强调的就是德治教化与刑罚手段结合并用，初步体现了“礼法合一”思想的萌芽。贾谊则总结了秦亡于“刻薄寡恩”的历史教训，即“废王道，立私权，焚文书而酷刑法，先诈力而后仁义，以暴虐为天下始”。因此，为了避免重蹈覆辙就应当废除苛法严刑，并以儒家学说而“定经制，兴礼乐”，礼法结合的思想得到了进一步的阐释。
至汉武帝，随着统治的巩固与经济的发展，董仲舒提出了“罢黜百家、独尊儒术”的思想大一统主张，使儒家学说取代法家学说成为占统治地位的正统思想。在此基础上，董仲舒还进一步将宗法伦理制度和社会等级制度有机结合，将儒家“君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲”作为最高道德准则，使礼法合一在法理上得到了支撑。经过汉初多位思想家的努力，礼法合一已经具有相对系统和严密的阐述，为巩固汉朝统治起到了重要作用。
汉代礼教的复兴是对秦亡经验的矫正，礼法合一的理念则经历了向立法活动及司法实践不断渗透的过程，主要体现为三个方面。
其一，官员的儒家化。西汉初期，汉文帝将察举制确立为正式的选官制度，明确凡是儒家以外的其他各家均不得举荐，从而确保了绝大多数经过举荐而进入官员队伍的人都是通晓儒家经书的儒生。官员的儒家化，意味着参与国家立法与司法的主体都精通且认可儒家学说，为礼的精神与原则入法奠定了重要基础。
其二，实行“春秋决狱”。随着儒家思想被奉为正统思想，公孙弘、董仲舒等人提倡以《春秋》经义来解释和适用法律。如此不仅对秦律以来的一系列法律制度按照“尊卑有等，卑贱有序，长幼有别”的原则重新组合，淘汰了与伦理相悖的相关内容，而且礼的精神与原则通过这一实践被引入了司法领域，成为实际断案的依据。
其三，进行“引经注律”。受到审判官儒学水平、司法理念等方面的限制，完全脱离汉律，仅仅依据儒家经典处理案件是不现实的，因而依据儒家经典诠释法律条文成了解释、贯彻法律的方式，使中国古代律学得到了长足的发展。西汉时期的律学家主要是官僚学者与专任司法要职的官吏，东汉时期则掀起了儒生注律的高潮，注释律学被完全引入了儒家思想的轨道。“叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄诸儒章句十有余家，家数十万言，凡断罪所当用者合二万六千二百七十二条，七百七十三万三千二百余言。”通常认为，律章句是郑玄等人注释汉律的作品，而后人阐述汉律时常引用的“汉说”可能就是律章句的成果形式之一。
在上述过程中，礼法由对立走向合一，儒法合流，按照瞿同祖的观点便是“法律之儒家化”已开其端并日渐深入。汉代所创立的一系列的礼法合一的制度通过“以礼入法”运动得到了进一步的完善，礼法关系更为紧密。礼法融合，到了魏晋南北朝时期已成气候，直至隋唐臻于完善。
后世儒家学者已经不再满足于引经注律，而是希望以儒家学说对法律进行系统化的改造。东汉后期，廷尉陈宠便提出了“钩校律令条法，溢于《甫刑》者除之”，主张删繁就简、统一法律解释，至魏晋时这一主张终于得以正式实践。魏文帝下诏，“但用郑玄章句，不得杂用余家”，在两汉大量判例的基础上实现了规范与统一。
从魏晋南北朝时期的立法情况来看，儒家倡导的礼义持续地影响着立法活动，礼的精神成为立法的指导思想。例如，魏国令儒学者仿采汉律，制定《新律》十八篇，首次引入“八议”制度，拥有“亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾”八类身份的人物在犯罪以后必须上报，司法机关不得擅做处理而需要在议请后才能判决。这种源于《周礼？司寇》中“八辟丽邦法”的制度，表明礼确定的等级秩序成了定罪量刑的依据。再如，晋朝制定的《泰始律》延续了《新律》援礼入法的原则，“峻礼教之防，准五服以制罪”，成为唐朝“一准乎礼”的根据。《北齐律》则正式确立了“重罪十条”制度，将严重危害封建国家根本利益的十条罪名集中置于律首，这是后来“十恶不赦”的渊源，并一直延续至清末。
上述这些制度都是礼法高度融合、相辅相成的表现，总的来说，这个时期通过将儒家的伦理纲常及礼教精神引入法律，礼实现了对法的重塑，法则保障了礼的施行。就像马小红所说，儒家独尊的地位不仅没有因秦制的保留而受损，反而得到了制度上的保障，展现出了令人惊叹的生命力。这种影响也一直持续到唐朝以后乃至清朝灭亡。
（四）鼎盛：“隆礼重法”时期
经过汉初至魏晋南北朝时期“礼法合一”的探索与发展，隋唐以降的各代在新的历史条件下完成了“引礼入法”，实现了“礼制刑律化和刑律儒家化的双向互动”，并由此进入了“隆礼重法”的鼎盛阶段。“隆礼重法”的主张最早由荀子提出，他也是“中国法律史上第一个明确提出和运用‘礼法’这一概念的殿军主帅”。面对战国末年的礼法之争，荀子着眼于构建新的礼法关系并多次强调“隆礼尊贤而王，重法爱民而霸”。
简单来说，“隆礼重法”就是要求统治者既要施行贤能政治，用礼乐道德教化百姓，也要制定统一的法制，打击不法行为。应当说，荀子关于隆礼重法、德法共治的构想的确实现了，如果说西汉时期的董仲舒是集大成者，那么其在唐朝时又被推向了新的高潮。成于唐朝的《晋书》就明确提出，要维护国家秩序就必须坚持德礼和刑罚双管齐下。可以说，唐朝实现了以礼为内容、以法为形式，礼与法高度融合的局面，不仅巩固了唐朝的长治久安，而且影响后世历代一直延续至清末，甚至通过中华法系这一架构，对当时的一些东亚国家如日本、朝鲜和越南等也起了重要影响。
其一，自汉以降，儒家思想获得正统地位，至唐朝时，儒家的宗法伦理思想已经全面支配立法。《唐律疏议》在首篇即明确：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。”从《唐律疏议》的内容来看，其采取了“寓经义于刑律”的立法原则，处处体现着儒家经典，大量儒家的纲常名教与伦理道德渗透于律条中。其中的刑罚体系与刑法制度高度融合了刑罚制裁与伦常道德，如德主刑辅、老幼废疾减免刑、罪刑相当、罪刑法定等，使得《唐律疏议》充满着“出礼入刑”的色彩，而后世几代立法也大多沿袭于此。
其二，随着礼教的法律化，儒家思想也全面渗透至司法领域，比较突出的便是“十恶”与“八议”的制度。《唐律疏议》继承了《北齐律》中的“重罪十条”，详细规定了“十恶”，即谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱，并明确指出“五刑之中，十恶尤切，亏损名教，毁裂冠冕，特标篇首，以为明诫”。“十恶”之所以被认定是重罪，是因为其直接危及和触犯了“君为臣纲”“父为子纲”和“夫为妻纲”基本原则，与宗法伦理道德观念所相违背，尤其是它严重威胁到了君权的安全。与“十恶”一样，“八议”同样强调的是对于礼教权威的维护。至唐朝时，由魏《新律》所开创的“八议”已经成熟定型。享有特权的“亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾”八类封建贵族官吏一旦犯罪，只要不在“十恶”之列，均享有“议、请、减、赎、当、免”的特权。
其三，《唐律疏议》借助法律解释，引用儒家经典，阐发礼教并保障礼教。随着成文法的颁布和发展演变，为了促进法典的贯彻落实，秦汉时期诞生的律学不断发展。至《唐律疏议》达到了巅峰，其对法典的制定过程、立法宗旨、基本内涵、条文沿革、法意法理和实施要求，注疏详尽、阐述透彻、通俗易懂。《唐律疏议》统一的法律解释方法为我国古代封建法典的发展提供了厚实、高水平和精细化的法律学术支撑。更为重要的是，《唐律疏议》尽可能引用儒家经典作为律文的理论根据，达到了律条为了保障礼教而设立的目的。例如，以《尚书》为“流”刑作解释，“流宥五刑”，谓不忍刑杀，宥之于远也。一般罪刑、罪名和刑罚的确定都是以礼为依据，并引用儒家经典加以解释，无不体现礼对法的指导作用。如此不仅有效维护了封建君主统治与伦理等级制度，而且进一步推动了儒家经典学说的法律化。鉴于《唐律疏议》与礼如此密切的联系，后世认为“唐律一准乎礼，以为出入得古今之平”，实际上就是对礼法合一达到巅峰的形象评价。
二、“出礼入刑”传统的重要法律意义
“出礼入刑”之法律传统揭示了礼法的互动关系，它是中国古代社会的一个长期现象。尽管历代统治者对礼和法的侧重可能有所不同，但总的来看，“出礼入刑”法律传统对古代治国理政的模式、法律制度的基调、法典编纂的风格以及审判决狱的思维等均产生了深刻的影响。
（一）确立了古代治国理政的模式
从上面对中国古代礼法互动关系的分析可知，“出礼入刑”并不是机械地要求在适用上完全对应，而是强调礼和法是有差异的统一。礼法可以相互为用，但礼是法的指导与渊源，任何法律制度都要以礼的精神作为支撑，使礼的规范法律化。自西周形成“出礼入刑”法律传统以后，将礼与法两种手段结合起来治理国家的模式受到了统治者的认可。尽管战国时期的儒法之争引发了礼法关系的短暂对立、分离，法家与儒家、德治与法治一度水火不容，但是随着汉代儒法合流，礼法开始走向合一。汉代以后的统治者均极力强调礼对于治国安邦的意义，但也十分注重国家法律的制定以及刑罚的使用，无不把制定、完善本朝法律作为夺取政权后的头等大事，充分发挥了“德法合治”对于巩固统治、安定民心的作用。
这种“德法合治”治国理政的模式，本质体现的是“德主刑辅”这一儒家法学世界观的核心内容。具言之，统治者一方面通过礼来实现道德教化，另一方面通过法律来规制人的行为。这一糅合礼与刑的方式，凸显了伦常规范与道德规范，因而礼的原则与精神统摄一切，始终占据指导地位；并且礼通过约束人的内心，一定程度上还弥补了法律的滞后性与有限性。从孔子提出“宽猛相济”，到孟子提出“徒善不足以为政，徒法不能以自行”；从荀子提出“隆礼重法”，到汉代董仲舒强调“阳为德，阴为刑”；从唐代提出“制礼以崇敬，立刑以明威”，到宋元明清时期一直延续德法合治，都体现了德治与法治相结合的治国之道。其中，《唐律疏议》更是将“德礼”与“刑罚”的关系上升至“体”与“用”的层面，道德教化被奉为治国的重要方法，刑罚则在这一过程中加以辅助。二者相辅相成，缺一不可。
此外，德治与礼治两者的含义基本是一致的，主要强调的是两个方面的内容，即统治者的自律和以和缓的教育方式引导民众向善，因而“德法合治”还包含了统治者自身崇德、施行仁政的必然要求。荀子对此做过比较详细的论述：“法者，治之端也；君子者，法之原也。故有君子，则法虽省，足以遍矣；无君子，则法虽具，失先后之施，不能应事之变，足以乱矣。不知法之义而正法之数者，虽博，临事必乱。故明主急得其人，而暗主急得其势。急得其人，则身佚而国治，功大而名美，上可以王，下可以霸；不急得其人，而急得其势，则身劳而国乱，功废而名辱，社稷必危。”在荀子看来，贤能的君主甚至是比法制更重要的因素。因此，后世统治者均非常看重以德服人，关心自身德行以及统治在道义上的合法性。这种为了维护和巩固统治而对统治者德行提出的要求，一般表现为“重民”“敬民”“爱民”“惠民”“安民”“恤民”等，实际上也正蕴含了中国传统朴素的民本思想。
（二）奠定了古代法律制度的基调
回顾中国上古时期法律制度的形成，可以发现，早期国家起源时的礼刑关系基本奠定了我国古代法宗法性和伦理性的特征。尽管相关思想和实践因朝代更迭而有所差别，但是在不同形式之下却都蕴含着相对稳定的基本价值和核心观念，使得历代法律制度都是以维护伦理关系为中心而建构起来并沿袭不衰。从西周时期“以德配天”“因德制礼”，到儒家创始人孔子提出“道之以德，齐之以礼”，到汉以后董仲舒提出“德主刑辅”，魏晋律“峻礼教之防”，唐律“一准乎礼”，再到大明律“明礼以导民，定律绳顽”，“弼成教化以洽其好生之德”，均突出了“以礼为本，以刑为用”的伦理法律制度的特色。这正是程树德所说的，中国法律之特征便是法律立于辅助道德礼教伦常之地位。直至清末变法，西法东渐，礼作为古代法律制度的内在义理仍然未能产生质变，法充满着礼的精神，而所谓新法实际上仍然维护着传统的宗法伦理关系。
对于古代法律制度的上述特征，曾宪义与马小红认为，礼的宗旨与精神是传统法的精神所在，传统法正是因为有了礼的精神，才具有圆通、和谐之貌。张晋藩认为，以礼入法，使法律道德化，法由止恶而兼劝善；以法附礼使道德法律化，出礼而入于刑。马小红还进一步指出，礼是中华法系的“根本法”，也是中国法律制度之“根本”。无论如何，理解古代法律制度就离不开对礼法特殊的互动关系的把握。“出礼入刑”可以说是“礼法合一”的应有之义，从这个意义上来看，礼是行为规范的总称，具有法的性质。以礼作为国家的大经大法，是很早就出现的法制意识，不仅是周人礼治的思想基础，而且是后世所推崇的最高立法指导思想。
相比之下，刑早就被视为一种制裁措施，即违反礼可能招致的处罚，此后法的存在同样是为了维护礼的权威。因此，“出礼入刑”强调礼和法有差别的统一，不仅是在适用上，而且是在位阶上，法对于统治者来说既是不能缺少的工具亦是不可高扬的东西。形象地说，“刑”的作用，最终还是确认“礼”的不可违反，通过“刑”还是要让受刑的人回归到“礼”的秩序当中。
在法律制度“礼法结合”的基调之下，我国古代诉讼程序也体现了伦理性的特征。一方面，以维护宗法伦理为基本原则，精心设计合乎宗法原则的制度，严厉打击有违宗法体制的行为。例如，源于儒家“事亲有隐无犯”的诉讼主张，在汉朝逐渐定型的“亲亲相为匿”制度，并一直延续下来，在唐宋律典中得到了更为详细的规定。这无疑是最能体现“亲亲”“尊尊”伦理实质的诉讼制度，充分贯彻了伦理纲常的价值取向。另一方面，诉讼程序以仁道矜恤为主要风格，对于施加刑罚始终保持较为慎重的态度。例如，古代执行程序中的“存留养亲”“恤刑”等制度，都是儒家提倡仁爱之心、体恤老幼伦理思想的彰显。
在诉讼活动中强调人道伦理，不仅是历代统治者以德服人、标榜仁政的具体体现，而且是礼法互用的应有之义。法的内涵主要是刑，因而不可避免地导向严刑、酷刑，法具有天然的惩罚性，因而通过伦理人情的引入与调节，便可以为严峻冷酷的法制披上相对温和的面纱，从而起到缓和矛盾、稳固统治的积极效果。
（三）决定了古代法典编撰的风格
我国古代法典编撰，大致经历了由习惯到习惯法，再至成文法并到法典化的发展历程。从夏朝出现习惯法，到商周奴隶制法律制度的完善，再到战国时《法经》开创成文法典之先河，后经秦汉魏晋南北朝至唐朝时，古代法典编纂技术和法律制度逐步成型并达到顶峰。《唐律疏议》不仅成为宋元明清历代制定和解释律典的蓝本，而且对古代日本、朝鲜、越南等国建立和完善封建法制都发生了广泛的影响，它的体例与规定已经达到了古代世界刑法之最高成就。受到“出礼入刑”传统的影响，古代法典编纂呈现出如下三个方面的特点。
其一，法律形式多样化，并以刑律为主。中国古代的法律形式呈现出多样化的特点，不同朝代均有不同体现，大致形成了以律、令、格、式等为主要特征的形式。以唐朝为例，其法律形式主要便是律、令、格、式，它们实际上是既分工又统一的关系，令、式从正面规定，格对令、式进行修正补充，律则主要惩罚犯罪，与令、格、式协调应用。此外，统治者往往将刑罚手段作为宗法规范的补充，导致古代法典主要以刑律为主，即所调整的法律关系最终归结为刑事法律关系，因而一定程度上体现了严酷性和专制性。唐朝之后，行政法典从刑法典中逐渐分立出来，但大多数法律关系仍未脱离刑事法律关系的范畴，几乎每一条都规定了刑罚。例如，“婚姻违制”而导致的无效婚姻，就是因为触犯了刑法罪名。
其二，制定法与判例法互补。战国时期由法家领导的法典编修活动，对后世产生了重要影响，公开的制定法成为了实现法治的重要途径。正如商鞅所说：“圣人为法，必使之明白易知，名正，愚知偏能知之；为置法官，置主法之吏，以为天下师，令万民无陷于险危。”因此，无论古代各朝的法律制度如何变迁，均强调要通过公开的法律来治理国家，后世君主也都把制定本朝法律作为头等大事来对待，即使是少数民族入主中原的辽、金、元、清等王朝也纷纷因袭前朝，注重法典修订的工作。除了制定法之外，判例法更是决定人们行为准则的重要法律渊源。虽然中国古代并无制定法与判例法的概念划分，但是由司法官员总结审判经验而形成的案例，逐步被确认为是有强制性的行为规范。秦代《睡虎地秦墓竹简》中的《法律答问》就经常提到运用“廷行式”辅助判案的例子，说明判例法在秦朝就已经成为可以援引的审判依据了。汉承秦制，经过官方认可的断案比例“决事比”更是数量繁多、意义重要。
判例法之所以可以与制定法形成互补，是因为：一方面，从源头来看，周公以维护等级秩序为目的而制礼，导致礼和法对身份都极端重视，并产生了大量关于亲属及社会的特殊规定，除了与一般规定一起并存于法典之中，还存在于大量的判例之中，“乡八刑”“官刑”“八辟丽邦法”以及此后的“八议”制度才会形成；另一方面，制定法整体上强调简明扼要，条文清晰、明白易懂，但是简约的法典往往需要由执法者的经验作为补充，于是各代编例不胜繁复，“因律起例”“引例补法”也就成了普遍情况。
（四）影响了古代审判决狱的思维
“出礼入刑”法律传统还在很大程度上影响着我国古代司法官员审判决狱的思维。自汉朝起，《春秋》等儒家经典便成了裁判者援引判案的依据，极大地赋予了法律人性化的因素，此后的“引礼入法”更是直接实现了儒家思想对刑律的改造。正因为如此，我国古代司法官员在裁判具体案件时，往往尽可能地使法律规则和儒家道德标准相统一，兼顾情理、事理和法理，因而“以情断案”的情况十分常见。正如宋代著名判例集《名公书判清明集》所提到的那样：“法意、人情，实同一体。徇人情而违法意，不可也；守法意而拂人情，亦不可也。权衡于二者之间，使上不违于法意，下不拂于人情，则通行而无弊矣。”
一方面，审理案件时参酌情、理、法，注重对行为人动机的考察，并主要根据行为人动机的善恶来决定其罪行的轻重与有无，也成了“春秋决狱”的核心原则，即“原心定罪”，正所谓“志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”。这就导致古代裁判官员在断案时，首先考虑的不是符合“法”，而是是否符合“礼”。加之，古代裁判官员本身就受到儒家思想的影响，不可避免地钟爱情理，旨在通过判案强化统治者的仁政，注重民意并加强与民心的沟通。这种强调法意与人情融通的思维，使得裁判充满了说教或说理的色彩，避免了不近人情。
当然，从今天的眼光来看，以儒家义理审判案件，或是裁判中具引圣人语录、道德故事，使得古代裁判官员在审理案件时拥有过大的主观空间，并矮化了正典条文的作用，具有相当的局限性。另外，儒家经典大多语言精练、叙事精简，司法官员对其进行解读时常常会出现分歧，难以形成相对统一的标准，从而进一步增加了裁判的任意性。尤其是“志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”，造成了只追究犯罪动机，而不顾犯罪结果，只注重犯罪人的“心善”与否，而不论其是否违反法律之规定的判决思路，为中国古代循私枉法开了口子。
另一方面，审理案件时参酌情、理、法，则强调了程序上的反复斟酌。例如，自汉代以后，就用法律明文规定了对判处徒刑以上案件的严格审理程序和上诉纠错程序，包括“乞鞫”“录囚”等。再如，对于死刑案件的处理更是慎之又慎，并设置了多重上奏、复奏的程序，至唐朝时发展为较为成熟的“三复奏”“五复奏”制度。至清朝时，又在此基础上进一步创造了“秋审”制度，即每年一度对被判死刑监候的案犯进行一次全国范围的复核，这无疑对于死刑案犯而言又多了一道保护线。由此可见，为了突出礼是法的指导与渊源，任何法律制度都要以礼的精神作为支撑，从而保证礼的规范法律化。即使是涉及法的运作，也充满了礼的意味，道德化、伦理化已经成为一种社会性的意识形态与普遍要求。
三、“出礼入刑”传统的传承与创新
党的二十大报告指出，“只有把马克思主义基本原理同中国具体实际相结合、同中华优秀传统文化相结合，坚持运用辩证唯物主义和历史唯物主义，才能正确回答时代和实践提出的重大问题，才能始终保持马克思主义的蓬勃生机和旺盛活力”。当前，在推进中国式现代化的时代背景与重大命题之下，应当坚持传承中华优秀传统法律文化，积极借鉴“出礼入刑”法律传统中的有益成分，实现礼法关系的现实转化，探索法治与德治并重的社会治理新方式。
（一）坚持传承中华优秀传统法律文化
习近平多次强调中华优秀传统文化在新时代的重要性。2014年10月13日，他在中共中央政治局第十八次集体学习时提出，我们应该尊重绵延数千年的中华文明，对于古代的成果经验，我们要择其善者而从之、其不善者而改之，并且强调了“礼法结合、德主刑辅”是重要的治国理政经验，能给我们重要的启示。对于如何加快建设中国特色社会主义法治体系，习近平也曾强调，汲取中华传统法律文化精华，吸收借鉴人类法治文明有益成果。因此，在推进中国式现代化的时代背景与重大命题之下，应当坚持传承中华优秀传统法律文化，这是践行“两个结合”的要求，也是中国式法治现代化“中国特色”的历史渊源、精神渊源和理论渊源。
首先，中华优秀传统法律文化的传承，应当立足法治建设实际。在社会主义法治道路建设的现代环境中，对于中华优秀法律传统文化不宜采取极端化的立场，即全盘接受抑或全盘否定，而是应当置于中国特色社会主义法治体系建设的框架之中，扎根于现阶段我国社会主义初级阶段的基本国情，把握新的时代背景下中国式现代化的本质要求，挖掘传统法律文化中的优秀元素，剔除其封建、专制、集权、狭隘、保守和野蛮的成分，构建具有鲜明中国特色和时代特色的中国法治话语体系。
其次，中华优秀传统法律文化的传承，应当坚定法律文化自信。中华传统法律文化经过长达五千余年的发展，具有了强大的生命力，即使中华法系在近代以后就逐步淡化，但是其中独特的优秀内容并没有消散、死亡，而是通过沉淀、凝结，深深嵌入了中华民族心理的内核，以人的内心驱动影响着新的法律体系与制度的运作，成为维系国家、民族、社会的重要纽带。尤其是在礼法关系的互动下所产生的“民为邦本”“令顺民心”“以法治国”“德主刑辅”“罪刑相当”“以和为贵”等内容，在很多方面都透露着以民为本、开明包容的法律文化特质，反映了我国传统法律文化的优秀以及在当时的先进性，并与当下法治建设的重大课题不谋而合，无疑为建设中国特色的法治道路提供了大量的经验基础。
最后，中华优秀传统法律文化的传承，应当从抽象的理论进一步转向本土化与现实化。“本土化”的实质就是不断根据不同时空情境下新的实践（尤其是新时代中国特色社会主义法治建设之实践）经验来对传统法律文化进行补充、修正，使其贴近更广泛的现实，更具适用性。“现实化”则要求在此基础上，构建起与我国当前社会发展相适应的中国特色法治话语体系，回答时代法治之问，破解时代法治命题。因此，对于中华优秀传统法律文化的学习与传承，关键在于与当下现实的社会现状相结合，激活传统法律文化的优秀元素并使之创造性转化和创新性发展，同时有选择性地继承，过滤掉其中不合时宜的内容，使得传统法律文化之精髓能够代代相传。
（二）借鉴“出礼入刑”法律传统中有益成分
重视对中国古代文明中优秀的法律文化的坚持和转化，我们可以合理借鉴“出礼入刑”法律传统中的有益成分，使其成为深入推进中国式现代化和加快建设中国特色社会主义法治体系的文化资源。
一方面，我们要摒弃“出礼入刑”传统中落后的礼法观念。传统礼教讲究三纲五常、身份等差等观念，并在身份等级制度之下导致罪刑以及其处罚因身份而异，由此产生了“十恶”“八议”等维护封建专制集权统治的制度设计与实践。西周时期所谓“礼不下庶人，刑不上大夫”正是由此缘起并成为经典。西周开启“礼刑并用”并造成了礼与刑成为两个独立却又相联的行为规范体系，并使得两种行为规范分施于不同的社会成员。为了避免“民知争端”“民起争端”，对于违反礼的惩罚，只能发生在一定的等级身份关系中，故很难形成事先的、普遍性的刚性制裁，往往是以事后讨论方式决定处以何种刑罚，这也为日后论罪科刑依宗法身份的做法奠定了基础。显而易见的是，这种落后的“良贱有别”的特权观念，与我们当前所宣扬的平等、自由的法治理念所相矛盾，自然应当舍弃。
除此之外，“出礼入刑”所奠定的治国理政模式也存在一定的弊端，思想认识上的“重礼轻法”便是其中之一。这是因为，在传统的礼法关系之下，礼乐教化、伦理道德往往被放在优先地位，而法律仅仅被视为礼教的守卫者。正是由于礼与法的地位并不可等量齐观，礼处于主导地位，法律的工具性价值被盲目放大，并往往以“严刑峻法”的面貌示人，民众对其认识也就大多处于“敬而远之”的状态。清代纪晓岚亦认为：“刑为盛世所不能废，而亦为盛世所不尚。”这种法律工具主义的思想，长久地影响着我国法治建设的顺利推进，甚至起着相当的阻碍作用，这一因素也应当被我们所扬弃。
另一方面，我们要吸收“出礼入刑”法律传统中有益的经验。在礼法主导的传统社会中，轻视、否定、压抑个人是常态，但也并不绝对。实际上，“恤刑”“慎杀”等法制理念和法律原则在一定程度上体现着对人的重视，而对老、幼、病、残者犯罪予以减免处罚的规定，包含在中国古代家族伦理的外壳之内，常常与宗法伦理、家长权、尊卑等级制度等内容纠缠在一起，从现在的眼光来看，这也具有一定的进步意义，只是其对现代法治建设所具有的意义尚未引起人们的重视。
实际上，礼在当下现实生活中仍然拥有强大的生命力，“传统中国的礼相当于现代中国的政”，尽管两者在内涵目标上有异，但是礼无疑具有深厚的历史根基与现实意义。至少，礼为我们提供了一种不同于法的行为规范，通过发挥自身的教化作用，可以使人们自觉地维护社会秩序。
除此之外，“出礼入刑”法律传统中“礼”的本质逻辑，在于确立了家庭作为国家统治的最小单位，并以此确立了血缘本位与等级制度。如果去除愚忠愚孝、男尊女卑、家长制和宗法等级等这些封建糟粕的内容，其中注重家庭团结、亲子和睦的人伦道德理念无疑是可以为我们当下所用的。近年来，包括《中华人民共和国家庭教育促进法》《中华人民共和国老年人权益保障法》《中华人民共和国妇女权益保障法》《中华人民共和国未成年人保护法》等法律的制定出台，已经关注到了中国社会治理如何创新的问题，重视家庭的作用，以家庭这个社会“最小细胞”为切入点，寻求法律制度体系下地缘本位与血缘本位的共存，值得肯定。
（三）探索法治与德治并重的社会治理新方式
纵观我国古代历史发展的经验，礼法并举、德法共治取得较好的治理局面，但单纯的儒家德治或法家法治都难以取得理想的效果。正因如此，在谈到全面依法治国时，江泽民、胡锦涛和习近平都提出了“以德治国”和“依法治国”紧密结合的主张。2013年2月，中共中央政治局就全面推进依法治国进行第四次集体学习时，习近平指出：“要坚持以德治国和依法治国相结合，把法治建设和道德建设紧密结合起来，把自律和他律紧密结合起来，做到法治和德治相辅相成、相互促进。”2014年1月，习近平在中央政法工作会议上的讲话中再次强调：“我们要坚持以德治国和依法治国相结合。……我国历来就有德刑相辅、儒法并用的思想。法是他律，德是自律，需要二者并用。”2016年12月，中共中央政治局就我国历史上的法治和德治进行第三十七次集体学习时，习近平进一步阐述了德治与法治在国家治理中的不同作用：“法律和道德都具有规范社会行为、调节社会关系、维护社会秩序的作用，在国家治理中都有其地位和功能。法安天下，德润人心。法律有效实施有赖于道德支持，道德践行也离不开法律约束。法治和德治不可分离、不可偏废，国家治理需要法律和道德协同发力。”
如前所述，“出礼入刑”在对待礼法并用的关系时，强调的是两者在功能上的互补，但这种互补仅仅局限在功能层面上，缺乏两者有机结合的机制，因而在中国古代单纯的德治与法治均容易走向极端。尤其是道德伦理的作用往往被统治者过分强调，从而常常陷入了法律虚无主义的危机。因此，我们所主张的法治与德治并重，应当首先摒弃礼为本、法为用的传统观念，让道德和法律连接成为一个不可分割的整体，并在社会治理的过程中协同发力。
具言之，道德规范应当为法律规范提供道义基础，法律规范则应当为道德实施提供保障。一方面，道德教育突出法治内涵，培养公民尤其是领导干部对于法律的信仰、法治的观念、规则的意识，在全社会营造有利于法律实施的氛围；另一方面，法律规范则可以把社会主义核心价值观、社会主义道德原则、基本道德规范等以法律条文的形式固定下来，如“公序良俗”和“在法律阙如的情况下可以适用习惯法”等的进入法律便是一个很好的例证，从而突出法律的道德底线，在良法善治中发挥道德的价值。
总而言之，法律和道德同为上层建筑。法治为国家治理提供了强制力上的保障，而德治则造就了我国千百年以来的文化信仰。如同俞荣根所指出的那样，在我国优秀传统法律文化的长时间滋养下，党中央提出“依法治国”与“以德治国”紧密结合的主张，不仅蕴含家国情怀、修齐治平等道德操守，而且彰显了我们代代相传、赓续不绝的文化底蕴与根基，具有着十分重要的现实意义。假如我们能够吸收礼的有益成分，发挥其在当前法治建设中“良法善治”的作用，则无疑对于重塑新时代下的礼法关系有着重要意义。
当然，这里需要注意的是，法治与德治并重应当脱离“出礼入刑”法律传统中对于礼的指导地位的机械强调：“法出于礼”。我们应当从平等意义上去理解、把握法、德一体的关系。强调法治是约束全体国民，而德治主要针对党、政、人大、政协、军队之各级领导干部，即要求他们在与全体国民一起遵守法律的基础上，进一步提高自身的道德品行修养，用好权力，自觉做人民的公仆。我们不能只肯定法律而否定道德，更不能只肯定道德而否定法律。法治与德治，如鸟之两翼，车之两轮，以法治体现道德理念，以道德滋养法治精神，共同服务于国家治理体系和治理能力现代化。
四、结语
作者：何勤华（华东政法大学涉外法治研究院、法律文明史研究院教授，中华司法研究会副会长）
来源：《政治与法律》2023年第8期“主题研讨——中华优秀传统法律文化研究”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。
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