政治与法律 | 王海峰：新金融服务立法的思考——以浦东新区法规制定为视角
新金融服务立法的思考——以浦东新区法规制定为视角
王海峰
摘要：作为《区域全面经济伙伴关系协定》的成员方，我国面临着该协定生效后所带来的新金融服务业的开放，有必要完善本国新金融服务业的立法。这不仅是我国作为该协定成员方所承担的国际义务，而且可以为我国新金融市场走上良性发展轨道提供法治保障。上海市人大应充分发挥浦东新区法规立法“试验田”的优势，为全国新金融服务立法进行制度储备并积累立法经验。针对新金融服务立法，浦东新区法规立法可以包括：第一，扩大新金融服务主体，明确新经济企业的地位；第二，制定差异化的新金融市场准入机制；第三，创新新金融服务的监管制度与方式。
关键词：新金融服务；浦东新区法规；区域全面经济伙伴关系协定
目 次
一、新金融服务的法律内涵
二、我国金融创新开放制度与实践的发展现状
三、新金融服务与浦东新区法规立法的契合
（一）浦东新区法规立法的权限与特性
（二）新金融服务符合浦东新区法规立法的权限与特性
（三）浦东新区新金融服务立法的边界
四、浦东新区新金融服务法规立法建议
（一）扩大新金融服务主体，明确新经济企业的地位
（二）制定差异化的新金融服务业市场准入机制
（三）创新新金融服务的监管制度与方式
2007年我国金融服务贸易出口额仅2.3亿美元，2020达到42.7亿美元，13年的年均增长率为41.5%，超过同期《区域全面经济伙伴关系协定》（Regional Comprehensive Economic Partnership Agreement，以下简称：RCEP）成员方中金融业发达的日本（13.5%）和新加坡（10.5%）。在高速发展的同时，我国金融服务业也呈现开放性不足、创新能力较弱等问题，在整体竞争力水平上处于劣势。实施更高水平金融创新与开放成为“十四五”发展新征程的重要任务。在迈入制度型开放的新阶段，中国金融业需构建与国际规则相衔接的金融制度体系，充分运用国际规则推动我国金融制度的创新发展。
一、新金融服务的法律内涵
金融行业的发展离不开金融创新，新金融是金融创新的结果。新金融是在互联网和信息技术革命推动下，伴随着移动化、大数据、云计算技术兴起而出现的新的金融生态和金融服务产品及模式，是金融业发展的新领域。在互联网和信息技术革命推动下，金融业架构中的“底层物质”正在发生深刻变化。这种变化使得传统金融业版图日益模糊，促使传统金融业务与互联网技术融合，通过优化资源配置与技术创新，产生新的金融生态、金融服务模式与金融产品。反映在金融市场上，就具体表现为金融要素市场化、金融主体多元化、金融产品快速迭代等，这些表现被称为“新金融”。
“互联网+金融”让金融业经历了“1.0时代”的“渠道金融”和“2.0时代”的“技术金融”，现在到了“3.0时代”的“创新金融”。“新金融3.0”的市场表现主要体现在三个方面。一是互联网技术发达，大数据、云计算与移动应用，包括各类智能终端持续通过连通的方式连接各类客户、资产和资金。由于互联网技术的发展，催生了大量新的金融模式，并且形成了第三方支付、P2P网贷、大数据金融、众筹、信息化金融机构和互联网金融门户等六大互联网金融模式。二是出现了大量的金融组织机构及金融业态，如私募基金、保理公司、融资租赁等。三是新金融产品层出不穷，如可转债、类REITs、消费金融ABS、供应链金融ABS、PPP资产证券化、可续期债、并购票据、绿色票据等。
在新金融时代，关于新金融服务，金融学界的界定标准主要是，基于金融创新而产生的包括传统金融机构在内的新的金融生态，通过新模式开展业务活动为客户提供包括各种新型金融服务产品在内的多方面服务。
新金融服务的法律内涵与金融学的不同。《国际服务贸易协定》（Trade in Service Agreement，以下简称：TISA）、《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership，以下简称：CPTPP）、RCEP等新一代国际经贸协定都制定了新金融服务的条款。由于我国是RCEP的成员方，笔者将以RCEP为例着重讨论新金融服务的法律内涵。
在历经长达八年之久的谈判后，RCEP于2020年11月正式签署。2022年1月1日，RCEP正式生效，其中金融服务开放与合作是各成员方关注的核心问题之一。鉴于金融业的特殊性及其在国民经济支柱产业中的重要地位，金融服务业成为RCEP成员方重点谈判的内容之一。
在RCEP框架中，“金融服务”被列为第八章“服务贸易”的附件一。RCEP对金融服务的定义是，一缔约方的金融服务提供者所提供的任何具有金融性质的服务。根据该定义，RECP金融服务规则涉及的业务范围较广，包括所有保险和与保险相关的服务，以及所有银行业务和其他金融服务；同时，RECP金融服务规则适用的服务类型也十分广泛，包括WTO项下的《服务贸易总协定》（General Agreement on Trade in Service，以下简称：GATS）涵盖的四种服务类型，即跨境交付、境外消费、商业存在、自然人流动。
RCEP“金融服务”附件共有十四个条款，其核心规则和义务包括新金融服务、审慎措施、特定信息处理、透明度、信息转移与信息处理、自律组织、磋商、争端解决等。与GATS的最惠国待遇原则不同的是，RCEP“金融服务”附件以国民待遇原则为其基本原则，也就是说，RCEP各成员方对于本成员方金融业市场的开放承担了较高水平的准入义务。
除了传统银行业务、证券业务、保险与相关业务、货币市场业务（如支票、汇票、存单等）、衍生品（如外汇业务、期货、期权、汇率工具、利率工具等）以及金融附属服务（如咨询、征信、投资组合顾问等）外，RCEP首次纳入了新金融服务条款，并明确各缔约方可以出台新法规或者其他附属措施，以允许相关主体提供新金融服务。根据RCEP第八章附件一第1.4条的规定，新金融服务是指“未在一缔约方领土内提供，但已在另一缔约方领土内提供和被规制的金融服务，可能是与现有产品或新产品相关的一种服务，也可能是一种产品交付方式”。该附件第3条进一步规定：“每一东道国应当致力于允许在其领土内设立的另一缔约方的金融机构在该东道国领土内提供东道国无须通过新法律或者修改现行法律即允许其本国金融机构在类似情况下提供的新金融服务。”根据该规定，某一缔约主的金融机构可以通过商业存在的模式在另一缔约方境内设立分支机构，并通过申请获得从事新金融服务的批准，在从事新金融服务时，应遵守该东道国相关的许可条件、法律形式及其他要求；对缔约方而言，在市场准入限制取消后，对于另一缔约方在其本缔约方境内设立的金融机构应给予从事新金融服务的国民待遇，而不论其本缔约方是否已制定相关新法律或已修改现行法律，只要其本缔约方金融机构在类似情况下提供新金融服务即可。这就意味着，RCEP各成员方境内将会出现更多的金融创新服务和产品，极大地丰富金融服务种类和产品线，更好地促进实体经济领域贸易的繁荣和投资的便利。为了保障金融体系稳定，“金融服务”附件第4条之审慎措施还明确了各缔约方有权因审慎原因而采取或维持措施，不得披露与个人客户或公共实体相关的机密或专有信息。
根据RCEP的规定，RCEP新金融服务包括与产品相关的金融服务（以下简称：金融产品）和产品的交付方式（以下简称：交付方式）两种类型。笔者认为，RECP关于新金融服务的法律内涵至少具有以下四个要点。
第一，新金融服务具有相对性，即尚未在一成员方境内提供过，但已在另一成员方境内提供过且被规制的金融服务。也就是说，与金融学界定的新金融服务不同的是，RCEP界定的新金融服务并不以金融产品或交付方式的创新性为判断标准，而是以是否在领土内提供为标准。换言之，即使是一项不具创新性的金融产品或支付方式，只要在一成员方境内尚未提供，对于该成员来说，即为新金融服务。与之相反，即使该金融产品或支付方式具有创新性，但已在一成员方境内提供且被规制，对于该成员方而言，就不属于新金融服务。此外，对于在任何成员方境内都未出现过的新金融服务，由于各成员方都没有相关业务和监管经验，不具备直接的产业利益，因而不是RCEP所关注的重点。
第二，新金融服务具有规范性要求。RCEP规定提供新金融服务“受制于”（subject to）东道国的相关许可、形式或其他要求，即对于已经开展并要求在其他RCEP成员方开展某项新金融服务的缔约国，该项新金融服务需要被东道国纳入其监管范围。
第三，新金融服务市场的开放与否具有主权性，即成员方政府有权决定新金融服务市场准入机制，是否开放以及如何开放是各成员方的主权，其他成员方必须遵守。RCEP规定成员方“应努力”（shall endeavor to）允许其他成员方的金融机构在其境内提供新金融服务，而不是“应当”（shall）允许提供。某一成员方在收到其他成员方金融机构开展新金融服务的申请后，如经审查和评估后拒绝批准该申请，也并不违反RCEP的协定义务。
第四，新金融服务市场准入限制取消后，其他成员方在该成员方即可享受国民待遇，即成员方取消新金融服务市场准入限制后，不论其本成员方是否已制定相关新法律或已修改现行法律，只要其本成员方金融机构在类似情况下可以提供新金融服务，其他成员方均可通过商业存在的形式在该国从事该金融服务。
综上，在RCEP框架下，一缔约方金融机构可以通过商业存在的模式在另一缔约方境内依照国民待遇标准提供新金融服务，并应在申请与提供新金融服务方面遵守东道国相关许可条件或法律形式要求。这体现了RCEP发展和安全并重的原则，强调在审慎监管前提下鼓励金融创新，有助于各成员方及时监测和防范新金融服务可能引发的风险，推动区域数字经济稳妥有序发展。
如前所述，TISA金融服务附件和CPTPP第十一章“金融服务”也引入了新金融服务的概念。TISA与CPTPP均以“尚未在一缔约方领土内提供”而“已在另一缔约方领土内提供”为判断标准，且包括“金融产品”和“金融服务交付方式”两种形式。TISA与CPTPP还都规定各缔约方应允许另一缔约方的金融机构提供该缔约方在相似条件下，无须制定法律或修改现有法律就允许本缔约方金融机构提供的新金融服务，并明确在许可新金融服务的提供方面，一缔约方可以颁布新的规章或采取其他部门措施，确定可供提供服务的机构和法律形式，也可以确定本缔约方要求另一缔约方提供服务的国内审批等授权程序。
从TISA、CPTPP、RCEP的规定中，我们可以判断关于新金融服务的法律内涵，而TISA、CPTPP与RCEP的规定基本是一致的。它们代表了新一代国际经贸新规则，因此新金融服务的国际立法已成为各经济体在国际经贸协定中谈判的重点内容之一。二、我国金融创新开放制度与实践的发展现状
回顾历史，我国在金融创新开放领域的试点工作既包括对新型金融产品和产品种类的探索，如养老金融、绿色金融、普惠金融等，也包括对业务方式和商业模式类型的探索，如PPP基金、公募REITs等，以及近年来关于技术和金融深度融合类的金融创新试点。这些创新试点工作仅在个别地区和个别机构开展，既没有明确的法律依据，也不允许相关市场对外开放。这些试点工作以主管部门发布的通知为依据。从目前“一行两会”正在开展的金融试点来看，一般由有资背景的大型金融机构作为试点机构，并对试点地区、试点期限、业务规模、监管要求、监督管理机制等内容加以严格限制。
从立法角度而言，我国存在监管规则滞后的问题。我国金融行业监管规则的出台往往是在一些金融市场出现新情况之后，具有应急的功能。中国人民银行直到2016年底才颁布《金融消费者权益保护实施办法》。在新金融服务领域尚未有系统的法律法规，相关制度主要规定在部门规章或政策性文件中。例如，近年来，中国人民银行等部门相继出台了一系列政策性文件，对互联网金融的合规经营表示出了明确支持。2015年7月，中国人民银行等十部委联合发布了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》。2016年8月17日，银监会、工信部、公安部和国家互联网信息办联合发布了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》。2016年10月13日，国务院办公厅等十七个部委公布了包括《互联网金融风险专项整治工作实施方案》在内的七个针对互联网资产管理、第三方支付、 P2P网贷、股权众筹、互联网保险规范性文件。之后，各相关部门又不断发布整治性规范文件，如互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室于2017年11月以“特急”文件形式下发《关于立即暂停批设网络小额贷款公司的通知》，互联网金融风险专项整治领导小组与P2P网贷风险专项整治工作领导小组办公室于2017年12月联合下发《关于规范整顿“现金贷”业务的通知》。
尽管我国已经出台了一系列规制互联网金融市场的政策性文件，但我国尚未从法律层面将互联网金融服务纳入调整对象。作为“新金融3.0”市场的表现形式之一，互联网金融的业务模式不断变化，金融产品和服务种类日益增多，我国现行立法与分业监管模式明显落后，难免会出现监管不力的现象。
这主要表现在以下几个方面。第一，《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》是针对互联网金融发展最具权威性的文件，在一定程度上推动了互联网金融规范化发展，但该意见仅仅是一个规范性文件，法律位阶低，监管作用有限。第二，我国现行法律尚未制定互联网金融的专门规范。在执法过程中，各部门仍以规制传统金融市场的法律规定为主要依据，这不符合互联网金融市场的特点，也会阻碍互联网金融市场的发展。例如，《中华人民共和国证券法》对公开募集资金的人数进行了明确限制，但若以同样的标准限制互联网众筹，将会阻碍融资活动的正常开展，使得互联网金融所涉及的正常业务面临极大的法律风险，同时其合法性会遭遇极大的质疑。又如，《中华人民共和国证券投资基金法》《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》都规定了合格投资者的标准，但这些规定都是针对传统金融机构发行的资产管理产品的投资者。现行立法对互联网金融不同业态的投资人没有设立投资者准入条件。第三，新金融具有跨业经营的特点，金融产品和服务存在交叉性，混业经营逐渐成为主流并趋于普遍化。目前，我国金融业采取的是分业监管模式，根据行业的属性，由不同监管机构进行管理。在这种监管模式下，部门之间的协调机制、信息共享机制不健全，传统的监管模式根本无法与新金融市场发展相契合，难以满足新金融市场的发展需求。
三、新金融服务与浦东新区法规立法的契合
2022年1月，经国务院批复同意，商务部会同国家发展改革委等六部门共同印发了《关于高质量实施〈区域全面经济伙伴关系协定〉（RCEP）的指导意见》，体现出中国对严格遵守RCEP义务的决心和信心。对标RCEP金融服务新规则，不仅是作为RECP成员方的中国所承担的国际义务，而且是推进我国金融业制度型开放的新契机，这必将有助于我国金融业高质量发展。
关于新金融服务，有学者评价它们是“有毒的金融产品”，因为这些金融产品在一缔约方金融市场并未出现，但缔约方允许其进入该缔约方市场之后，对于未来即将出现的风险是无法预知且无法预防的。开放新金融服务领域不仅可以促进我国金融市场的发展，而且对于我国监管制度的改革是一种动力，同时也是我国加入RCEP后应承担的国际义务。RCEP生效之后，澳大利亚、日本、韩国、菲律宾、泰国、马来西亚、新加坡、印度尼西亚等八个RCEP成员方在中国境内设立了外资银行机构，澳大利亚、韩国、新加坡、日本、泰国等五个RCEP成员方在中国境内设立了外资保险机构。同时，中资银行在RCEP其余十四个成员方境内均设立了分支机构，中资保险机构在澳大利亚、韩国、新加坡、日本、印度尼西亚等五个RCEP成员方境内设立了保险机构。中国可依托RCEP新金融服务条款和金融合作机制，加快本国的金融创新发展，同时为中资金融机构拓展境外创新业务提供重要机遇。
（一）浦东新区法规立法的权限与特性
笔者认为，在全国性的新金融服务立法条件尚未成熟的情况下，可以先通过制定浦东新区法规的形式对新金融服务进行试验性立法，待条件成熟后再推广至全国。
2021年6月10日，全国人大常委会做出《关于授权上海市人民代表大会及其常务委员会制定浦东新区法规的决定》（以下简称：《授权决定》）。作为“立法先行、引领改革”的法治实践，制定浦东新区法规的宗旨与任务即在于推动浦东新区高水平改革开放、打造社会主义现代化建设引领区。
2015年《中华人民共和国立法法》第74条仅规定：“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。”全国人大常委会其实是准用该规定作出《授权决定》，将自身的立法权转授给上海市人大及其常委会，委托后者制定浦东新区法规。2023年修改后的《中华人民共和国立法法》（以下简称：新《立法法》）第84条增加了对浦东新区法规的规定，本质上是追认了《授权决定》的合法性。因此我们认为，浦东新区法规是一种新型的授权立法。
新《立法法》第106条规定：“根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。”其使用“裁决”一词，说明立法者并没有绝对否定某一方的效力，不符合上位法的单方废止效力。该条款表明，当浦东新区法规与法律规定不一致时，不遵循“上位法优于下位法”的适用规则，而是由全国人大常委会进行裁决。也就是说，浦东新区法规与法律处于同等的法律位阶。虽然浦东新区法规与法律处于同一位阶，但浦东新区法规在适用范围、立法权限及战略地位等方面与全国性法律不同。我们认为，浦东新区法规具有以下几个特征。
第一，制定主体和适用范围的区域性与全局驱动性。浦东新区法规是由上海市人大及其常委会根据授权制定并在浦东新区内实施的，具有区域性特点。同时，浦东新区的定位不仅仅在于“辐射”浦西、五大新城、长三角区域和长江流域等地区，而是更加突出“更高水平改革开放的开路先锋、自主创新发展的时代标杆、全球资源配置的功能高地”等定位，具有鲜明的全局引领特质。
第二，立法权的限制性与战略使命性。浦东新区法规立法的限制性体现在新《立法法》第11条所规定的事项有一部分确实属于“全国人大专属立法权”，地方立法是绝对不能触碰的。中央专属立法事项至少有以下几类：一是只能由中央机关执行的事务，比如国防、外交、出入境管理等；二是属于中央垂直管理的事项，比如狭义的国家安全事务；三是以中央管理为主、地方管理为辅的事务，如机构改革后的税收征管事务；四是该条中所提及的若干基本制度；五是属于国家事务的事项（即不进行中央与地方的区分），如司法制度和监察制度。浦东新区法规的战略使命性表现为在目标和问题导向下，聚焦新发展格局、高质量发展和国内国际双循环等事关国家发展全局的关键议题，体现中心节点和战略链接地位的国家级、全球性重大功能，突出强调全球资源配置、科技创新策源、高端产业引领和开放枢纽门户等四大功能。
第三，立法的创新性。浦东新区法规就是为“实现高水平改革开放与打造社会主义现代化建设引领区”而生的新型法规。制定浦东新区法规，首先必须明确社会主义现代化建设引领区的功能与定位，而社会主义现代化建设引领区的核心要义在于“引领”。尽管新《立法法》第11条规定了“全国人大专属立法权”的范围，但是笔者认为，该条款中的部分事项可以允许浦东新区法规做出规定。此外，某些不属于新《立法法》第11条的范围但有单行法要求“由法律规定”的事项，也应允许浦东新区法规做出规定。
第四，立法的试验性。浦东新区法规具有试验立法的性质，这不仅体现在《授权决定》草案的说明中，而且体现在作为决定依据的中央文件内。同时，浦东新区是“引领区”，却不是“样板区”，制定浦东新区法规的目的不是面面俱到地追求各个领域的最佳，而是要最大化地发挥产业优势，实现全局最优，全面释放乘数效应。
基于上述权限与特性，笔者认为，浦东新区法规立法应聚焦“四法”，即需要从要素、导向、行为特色入手，注重“需求侧”改革，制定和完善相关浦东新区法规。第一，突出要素法。从建立中心入手构建要素市场的法规。第二，抓住导向法。从浦东新区未来发展目标和政策措施来讲，其产业导向、投资导向和市场调控应主要依靠制定和实施经济领域的法规来实现。第三，重视行为法。营造浦东新区一流的营商环境，应抓住规范市场主体的行为这一关键，必须依据不同的经济活动内容来制定不同的法规和规章。允许什么行为，禁止什么行为，鼓励什么行为，惩罚什么行为，都应当有明确的规定。第四，体现特色法。应当完善推动经济发展和优化经济管理方面的立法。
（二）新金融服务符合浦东新区法规立法的权限与特性
新金融服务立法符合浦东新区法规的权限及特性。这需要我们从两个方面来加以考察。
一方面，新金融服务具有创新性、试验性及监管的迫切性。国务院各部委联合颁布规章赋予了中国人民银行、银保监会、证监会等部门监管职责，但是由于新金融存在产品重叠、边界混同、交叉渗透等显著特征，对于金融领域凸显的持续性投融资风险，监管机构在业务职责、监管边界、权责配置等方面存在着现实困境，由此产生的监管缺失短期内难以调适。在现有金融体制和监管情形下，如何规范新金融服务，当务之急是确立新金融服务的监管理念和立法模式。
另一方面，浦东新区法规具有战略使命性、创新性、试验性等特征，且新金融服务不属于“全国人大专属立法权”，具有要素法、导向法、行为法、特色法等属性。近年来围绕着各地自由贸易试验区改革试点而颁行的一系列地方金融立法性文件凸显了地方的金融立法需求。与传统金融服务相比，以互联网金融为代表的新型金融服务业跨地域、跨行业经营的特征更为明显。同时，随着地方金融机构规模的壮大，以及数字金融和金融科技不断融入各类金融业态，新金融服务风险破坏力及外溢性愈发凸显，很可能产生全国性的金融风险。因此，针对新金融服务的立法已经迫在眉睫。浦东新区承担着法治引领和打造社会主义现代化建设引领区的历史使命。如何通过立法及时性来提升金融改革试点的现实价值，同时提升金融风险治理体系的有效性，是浦东新区法规面临的一项重要任务。
此外，与部门规章、通知等规范性文件相比，浦东新区法规在透明度、稳定性、可预期性、国民待遇条款的执行力等方面具有不可比拟的优势。根据创新业务特点和在华外国或外资金融机构的业务特长，浦东新区法规应给予外国（外资）金融机构在浦东新区参与新金融服务的公平机会，而这也正是RCEP新金融服务规则中国民待遇义务所要求的。
（三）浦东新区新金融服务立法的边界
浦东新区法规在新金融服务领域的立法，首先需要厘清中央事权与地方事权的划分，即哪些金融事项只能动用“全国人大专属立法权”。目前，这一问题尚无统一法律规定，学界也未达成共识。笔者认为，关于地方金融的立法事项可以从以下一些法律法规或政策性文件中得以判断。2017年7月，中共中央、国务院发布《关于服务实体经济、防控金融风险、深化金融改革的若干意见》，首次明确了地方金融监管对象为“7＋4＋1”类金融业态。2021年12月21日，国务院办公厅发布的《要素市场化配置综合改革试点总体方案》指出，必须完善地方金融监管和风险管理体制，支持具备条件的试点地区创新金融监管方式和工具，对各类地方金融组织实施标准化的准入，设立审批、事中事后监管。此外，《地方金融监督管理条例（草案征求意见稿）》（2021年12月）和《中华人民共和国金融稳定法（草案征求意见稿）》（2022年4月）已先后向全社会征求意见。它们正式出台后将以国家层面立法的形式解决地方金融发展权与监管权的定位和权限。《地方金融监管条例（草案征求意见稿）》明确规定了组织的设立、变更与终止以及风险的防范与化解处置全链条。《中华人民共和国金融稳定法（草案征求意见稿）》也从风险的预防、化解、处置、责任等方面予以规定。虽然这些表述在地方金融监管权限上规范的侧重点或角度不同，但其基本要求是相同的，即地方金融立法权可以涵盖金融市场的全过程，而不是仅仅局限在“监管”一个环节上，其包括金融市场准入、全过程管理和指导地方金融机构的业务和运行，甚至提前为经营不善的金融机构退出市场做准备。作为授权性的地方立法，浦东新区法规在新金融服务的立法权限上应不少于上述内容，可以涵盖金融市场从准入到退出的全过程。
此外，根据新《立法法》的规定，关于“国家主权”“金融基本制度”的金融事项属于“全国人大专属立法权”，不可通过制定浦东新区法规来规范。这些事项至少包括货币制度、汇率制度、政策性银行制度、金融市场基础设施制度等，因为这些事项涉及一国的金融管理体制和国家的金融安全。
综上，笔者认为，新金融服务立法的创新性、试验性及紧迫性等特点与浦东新区法规具有天然的契合性，可以制定浦东新区法规并在浦东新区辖区范围内实施。
四、浦东新区新金融服务法规立法建议
截至2023年9月末，上海市人大常委会已颁布了18部浦东新区法规。《上海市浦东新区绿色金融发展规定》就属于新金融服务业领域的立法，反映了数字经济在金融、产业、生态环境、科创等领域的最新发展，进一步推进了绿色金融与普惠金融融合。《上海市促进浦东新区融资租赁发展若干规定》于2023年7月25日通过，并于2023年10月1日起施行。该规定也将促进融资租赁金融产品的创新，进一步推动融资租赁业务服务绿色低碳转型发展。
从浦东新区法规的立法现状来看，上海市人大及其常委会采取的是零散化立法的方式，即以问题为导向，哪个领域问题突出，就针对该领域加以规范。这种立法方式主要出现在法治化建设初期，其优点是立法成效大、法治效果明显，缺点则在于法律体系不具系统性。
浦东新区新金融服务立法的宗旨在于提升新金融服务业营商环境，围绕创建新金融产业生态圈，坚持金融服务实体经济，培育规范、有序、创新、高效的金融生态，推动科技金融、消费金融、农村金融、供应链金融、绿色金融和文化金融创新发展。为达成这一宗旨，笔者建议，浦东新区新金融服务的立法应尽快进入体系化、系统化的阶段，构建以《上海市浦东新区新金融服务条例》（暂定名）为基本法，包括《上海市浦东新区绿色金融发展规定》和《上海市促进浦东新区融资租赁发展若干规定》在内的若干配套性法规所共同构成的浦东新区新金融服务的法律框架。
关于《上海市浦东新区新金融服务条例》（暂定名），笔者建议应对接RCEP新金融服务规则义务，明确如下主要内容：第一，浦东新区新金融服务法规立法的宗旨与原则；第二，浦东新区新金融服务法规立法的权限与边界；第三，新金融服务的概念与特征，包括主体、客体和内容等；第四，新金融服务的形式；第五，新金融服务的市场准入机制；第六，建立风险控制、监测、识别的预警机制；第七，建立新金融监管协调联席会议制度等。以下，笔者就其中部分内容提出若干立法建议。
（一）扩大新金融服务主体，明确新经济企业的地位
近年来，国家金融监管总局、证监局、中国人民银行相继对平台企业开出罚单。例如，2023年7月7日，蚂蚁集团及其旗下机构因违法违规被金融监管部门处以罚款（含没收违法所得）71.23亿元，同时关停违规开展的“相互宝”业务，并依法补偿消费者利益。
浦东新区法规在鼓励金融创新的同时，需要惩处借助金融创新而进行监管套利的行为。因此，应在将“7＋4＋1”类金融业态确立为地方金融监管对象的基础上，尽快确定以“7+4+1+X”为规制对象的浦东新区新金融服务的立法框架，尤其是需要将“X”即新经济企业纳入新金融服务立法的调整对象，并明确新经济企业的范围与性质。
2021年中国银保监会工作会议指出，要切实加强对互联网平台金融活动监管；依法将金融活动全面纳入监管，对同类业务、同类主体一视同仁；加强对银行保险机构与互联网平台合作开展金融活动的监管；坚决遏制垄断和不正当竞争行为，防止资本在金融领域的无序扩张和野蛮生长。
根据中国银保监会的工作会议要求，浦东新区法规需要全面规范互联网平台金融活动，任何从事与新金融业产品有关机构都必须具有正规的资质牌照，提高互联网金融审批门槛，对网络平台严格审核，并加强对影子银行机构的规范引导，主要包括明确注册资本、投资结构、注册主体以及注册资质，并要求对平台企业从事金融活动的从业人员进行专业培训，提高从业人员专业能力等。
（二）制定差异化的新金融服务业市场准入机制
2018年6月P2P网络借贷平台“爆雷”事件表明，新金融服务业如果没有明确的市场准入机制，潜在的金融风险就将与日俱增。因此，在浦东新区推行尚未在我国境内提供的新金融服务、新金融业态、新金融产品等，应当在有效防范风险的前提下，分步骤、分阶段地予以试点性开放。
2016年10月，国家发改委公布了《互联网市场准入负面清单（第一批，试行版）》（以下简称：《互联网清单》）。《互联网清单》分为“禁止准入”和“限制准入”两大类别。在“禁止准入”类中，依据《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第3条、第10条，《互联网清单》明确网络借贷信息中介机构不得提供增信服务，不得直接或间接归集资金，不得非法集资，不得损害国家利益和社会公共利益，并列出了十三项网络借贷信息中介机构不得从事或接受委托从事的活动。在“限制准入”类中，《互联网清单》提出六项金融类事项，涉及网络信贷、第三方支付、募集投资、互联网保险等领域。其中，根据《非金融机构支付服务管理办法》第2条、第3条，未经中国人民银行批准，任何非金融机构和个人不得从事或变相从事支付业务，包括网络支付等，非金融机构从事网络支付业务须依法取得《支付业务许可证》。
对于已在其他RCEP成员方境内提供并被监管、但尚未在我国境内提供的新金融服务，外资金融机构可能会向我国提出在境内开展新金融服务的诉求，我国可以根据自身发展需要决定是否开放新金融服务市场。是否开放以及如何开放是我国的主权体现，并不违反RCEP新金融服务条款义务，浦东新区法规可以探索我国新金融服务的市场准入规则。为此，笔者建议，根据新金融服务业的不同业态、经营主体等之间的差异，制定差异化的市场准入制度：一方面，从源头上保障互联网金融机构的稳定；另一方面，根据RCEP的国民待遇条款，将RCEP其他成员方的新金融服务市场准入纳入差异化规制体系。
差异化规制是根据新金融服务的不同业态、经营主体等制定不同的准入规则。这主要包括实施禁止准入的新金融服务业、实施特别许可准入制的新金融服务业、实施许可准入制的新金融服务业、实施登记备案准入制的新金融服务业、实施开放准入制的新金融服务业（见表1）。
表1 差异化新金融服务市场准入
实施禁止准入的新金融服务应针对会产生损害国家主权、国家利益及公共利益的高风险金融产品。例如，我国目前对于“比特币”实施禁止准入制，不允许“比特币”在我国市场上流通。
实施特别许可准入制的新金融服务应主要针对外部性与系统性风险程度较高的金融服务业。该类新金融服务涉及的投资者一般数量较多，且直接或间接地接触和掌握客户的资金，较容易影响社会公共利益。例如网络银行，其影响社会公共利益的原因在于网络银行具有较高的系统风险性，网络银行的功能之一是吸收公众存款，与公众利益牵扯过多。除此之外，其他一些系统风险性程度较高的互联网金融平台，也适宜采取特别许可准入制，例如第三方支付、众筹、公募理财等。
实施许可准入制的新金融服务应针对系统性风险程度一般的金融业态。虽然这种金融业态可能存在损害公共利益的风险，但这种风险没有达到使投资者很难承担的地步，投资者可以自行进行甄别，如公开发行项目等。
实施登记备案准入制的新金融服务应主要针对系统风险性较小的业态模式。例如，众筹项目具有交易金额较小的特点，涉及各个投资者的投资金额也相应较小，不易形成系统性风险。又如，第三方交易软件不会接触到客户的资金，且科技含量高的特点使得该行业原本就具有了一定的准入门槛。尽管如此，监管部门的“登记备案”工作也要加强信息收集与披露，并对投资者进行风险提示。
实施开放准入制的新金融服务应主要针对外部性较小、系统性风险较小的业态模式，其市场准入无须设置行政许可和登记备案等要求。该类新金融服务造成系统性风险和区域性金融风险的概率较低，风险可以由当事人内部消化。
此外，在实施特别许可准入制、许可准入制、登记备案准入制的新金融服务领域，还需要根据经营者、投资者、消费者等不同类型的主体实施差异化的准入制度。在实施特别许可准入制的新金融服务领域，经营者、投资者、消费者的准入标准均要高于许可准入制、登记备案准入制的准入标准。
值得关注的是，由于目前在我国试点的金融创新产品或服务模式并未对外开放，RCEP成员方的金融机构无法要求在我国以商业存在的模式提供该类产品服务。笔者建议，浦东新区可以充分发挥“立法试验田”的功能，将目前正在试点的金融创新产品或服务模式纳入法治化轨道，以立法的形式规范这些新金融产品或服务模式的运作与监督机制，包括提供产品服务的机构组织形式、资金规模、从业人数、经营范围以及监管部门等，并赋予RCEP成员方的金融机构在浦东新区开展相关新金融服务的权利，为我国实施相关领域的新金融服务市场准入提供实践基础与制度储备。
（三）创新新金融服务的监管制度与方式
RCEP通过要求各成员方对金融服务设置详尽的不符措施和例外条款来实现对成员方的金融监管。一方面，强化监管权力，要求将金融创新纳入金融监管范畴；另一方面，尊重各成员方金融监管者的自由裁量权与监督方式，除传统的审批、规范设立形式等监督方式外，RCEP还规定了“其他要求”，包括监管科技、监管沙盒或其他创新监管方式。浦东新区法规在出台相关新金融服务法规时，可以对照RCEP相关监管标准，创新探索新金融服务的监管制度与模式。
第一，可以积极运用金融科技来探索和完善“沙盒监管”机制，确保金融开放创新的“安全空间”。在新金融服务领域放宽监管标准，允许各金融创新主体在向监管机构提出申请的前提下，以商业存在的方式在一定的时间范围内试营业，测试各种金融产品和商业模式等；允许境外金融服务提供者通过跨境交付的方式提供部分新金融服务，与此同时，监管机构运用相关技术通过沙盒接口连入创新链，能够准确及时获取数据，进行风险评估。
第二，在总结现行的金融监管协调部际联席会议制度经验的基础上，结合新金融服务跨行业、多业态等特点，探索建立“新金融监管协调联席会议制度”。经营一体化是新金融服务业发展的重要趋势，新金融服务涉及多个监管部门和其他行政管理部门。这对当前“分业经营、分业监管”监管体制提出了新的挑战，各监管部门间必须进行协同监管，建立常态化的互相沟通和协商的机制。为了能够实现监管信息共享，避免重复监管与监管空白，降低监管成本，应当在目前互联网金融风险专项整治工作领导小组的基础上建立“新金融监管协调联席会议制度”，联席会议的参加者包括但不限于金融、发展改革、财政、网络安全、市场监管、生态环境、公安、知识产权等部门，通过协调、合作、及时研究，不断改进新金融服务监管模式，实现数据和信息共享、防控风险、降低监管成本。
第三，要求各新金融服务机构建立健全内部风险控制、监测、识别的预警制度。具体内容为：要求新金融服务机构内部设立专门的风险控制部门；充分利用大数据挖掘技术或者征信服务系统，建立信用评级系统；构建内部风险评估模型，专门检测、识别和控制风险；建立金融风险的预警机制；设置风险数据的上报、共享、汇总制度等。
作者：王海峰（上海社会科学院法学研究所研究员、经济学博士）
来源：《政治与法律》2023年第12期“主题研讨——第二届浦东新区法规论坛专辑”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。
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