内幕信息形成时点及内幕交易行为的认定标准｜北京行政裁判观察
今天，推送的是2018年北京法院优秀裁判文书评选的候选文书：市高院霍振宇法官主审的颜玲明与中国证券监督管理委员会行政纠纷案。一起欣赏，投票光荣：）（投票链接）
1.内幕信息敏感期通常是指内幕信息自形成至公开的期间。影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。内幕信息的公开，是指内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露。内幕信息形成时点的认定，并不必然要求该信息已达至基本确定的程度，影响内幕信息形成的动议、筹划本身即有可能对该公司证券的市场价格产生重大影响。
2.在复议机关维持原行政行为，作为共同被告的诉讼制度中，复议机关改变原行政行为处理结果的，才属于复议机关改变原行政行为。这意味着，在复议机关决定维持原行政行为处理结果的前提下，复议机关可以根据自己调查的事实和对法律适用的理解，改变原行政行为认定的事实和依据。因此，有必要基于复议决定改变后的事实和依据审查原行政行为的合法性。
3.对于认定与内幕信息知情人有密切关系的人是否存在内幕交易行为，并不需要以与内幕信息知情人的联系、接触为事实要件，且其证券交易活动与内幕信息达到基本吻合的程度即可构成内幕交易行为。
裁判文书
文书标题及案号
标题：北京市高级人民法院行政判决书
案号：（2017）京行终4554号
当事人信息
上诉人（一审原告）颜玲明，男，1963年9月25日出生，住浙江省温岭市。
委托代理人陈猛，北京天驰君泰律师事务所律师。
委托代理人鲁耀徽，男，1987年4月8日出生，北京天驰君泰律师事务所实习律师，住山东省青岛市市南区。
被上诉人（一审被告）中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街19号。
法定代表人刘士余，主席。
委托代理人王冠卿，中国证券监督管理委员会工作人员。
委托代理人杜勇波，中国证券监督管理委员会工作人员。
诉讼记录
上诉人颜玲明因证券行政处罚及行政复议一案，不服北京市第一中级人民法院（2017）京01行初148号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年10月31日公开开庭审理了本案，上诉人颜玲明及其委托代理人陈猛、鲁耀徽，被上诉人中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）的委托代理人王冠卿、杜勇波到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
案件基本情况
2016年6月22日，证监会作出〔2016〕79号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），作出如下认定：一、利欧集团股份有限公司（以下简称利欧股份）于2014年2月10日发布停牌公告“筹划资产收购事宜”、2014年3月17日复牌公告“利欧股份收购上海漫酷85%股权”，该事项属于《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）第六十七条第二款第二项所述“公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定”，构成内幕信息。内幕信息敏感期为2013年9月30日至2014年2月10日。王相荣为利欧股份董事长，决策收购事项，为内幕信息知情人；二、颜玲明与王相荣关系密切，在内幕信息敏感期内二人存在频繁联系，与交易时间、内幕信息形成时间高度吻合，交易利欧股份行为明显异常。颜玲明的行为违反了证券法第七十三条、第七十六条的规定，构成证券法第二百零二条所述内幕交易行为。证监会根据颜玲明违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据证券法第二百零二条的规定，决定对颜玲明没收违法所得4 550 512.81元，并处以13 651 538.43元罚款。颜玲明不服，向证监会提起行政复议。2017年1月16日，证监会作出〔2017〕5号行政复议决定书（以下简称被诉复议决定），维持被诉处罚决定。颜玲明不服，向一审法院提起行政诉讼，请求撤销被诉处罚决定及被诉复议决定。
一审法院经审理查明：一、本案内幕信息的形成和公开过程。2013年9月中下旬，民族证券钱峰陪同上海漫酷广告有限公司（以下简称上海漫酷）郑晓东到上海与利欧股份董事长王相荣、董秘张旭波见面，双方互相表达了利欧股份收购上海漫酷的合作意愿。王相荣于2014年8月13日接受证监会调查人员询问重组情况时有如下陈述：“…大约2013年9月、10月份左右，在上海公司办公室通过董秘张旭波认识民族证券保荐人钱峰，钱峰与漫酷广告郑晓东是复旦的同学。漫酷广告的投资人量子基金需要退出，出现市场机会，我认为这个机会不错…”。利欧股份董秘张旭波于2014年8月14日接受证监会调查人员询问收购上海漫酷情况时有如下陈述：“…王相荣第一次和上海漫酷的老板郑晓东见面是2013年9月份下旬，之前都没任何联系，见面地点是在中山西路999号华闻国际大厦1701室利欧集团股份有限公司上海分公司。参与见面的有我本人、郑晓东、王相荣和介绍人钱峰，应该是一个上午，谈了两个小时左右，谈完在公司二楼的餐厅吃了饭，我付款再报销的。双方分别交流公司的情况，王相荣表达了利欧股份收购上海漫酷的意愿，郑晓东也同意往下走，决定要安排天册律师事务所和民族证券一起做一下尽调…”。郑晓东于2014年8月15日接受证监会调查人员询问和利欧股份接触的过程时有如下陈述：“去年9月，通过钱峰接触利欧，在上海华闻国际大厦见了王相荣、张旭波，我自己去的，见面他们主要了解公司的基本情况，互相都表达了进一步收购的意愿…”。
2013年10月15日，利欧股份和上海漫酷确认了进一步接触的意向，同时利欧股份决定请民族证券、天册律师事务所分别担任财务顾问和法律顾问，对上海漫酷进行法律层面的尽职调查，探讨是否存在影响股权合作的法律障碍。10月中下旬至11月底，民族证券退出该项目，天册律师事务所继续进行尽职调查，张旭波向王相荣汇报尽职调查结果后，王相荣指示继续推进。11月下旬，利欧股份与上海漫酷讨论交易条款。11月底，张旭波将利欧股份和上海漫酷双方股东之间交易架构的书面文件发送郑晓东。12月中旬至2014年1月底，坤元资产评估公司派人对上海漫酷进行了现场评估。2013年12月中下旬，王相荣、张旭波首次会见上海漫酷的全体股东，双方均表示了继续推进项目的意向。
2014年1月中旬，上海漫酷外方投资机构初步同意股权出售事宜。2月7日，利欧股份向深交所提交停牌申请。2月10日，利欧股份发布正在筹划资产收购事宜的停牌公告。3月14日，利欧股份召开第三届董事会第三十二次会议，审议通过了《关于收购上海漫酷广告有限公司85%股权的议案》。3月17日，利欧股份发布《第三届董事会第三十二次会议决议公告》、《关于收购上海漫酷广告有限公司85%股权及复牌的公告》，同日，公司股票复牌交易。
二、颜玲明与王相荣关系及联系事实。颜玲明的家族企业明华齿轮公司、明华工贸公司与利欧股份同处浙江温岭市。颜玲明与王相荣相识多年，关系密切，存在资金拆借关系。王相荣于2014年8月15日接受证监会调查人员询问时，当调查人员问及其得知颜玲明买卖公司股票后何时与颜玲明沟通时，王相荣表示：“应该是12月16日至年底那段时间，我当面和他说，你买我的股票不好，说不清楚，我们很熟悉，有来往，爱仕达也出过事情…”，当调查人员问及其对颜玲明还有无需要说明的情况时，王相荣表示：“去年年底我的确和他接触多。”颜玲明于2014年8月20日接受证监会调查人员询问时，当调查人员问及其如何得知2013年利欧股份土地收储事情时，颜玲明表示：“…我跟王相荣一直都有联系的，不一定是几天联系一次，或者有时候一天联系好几次也是有的，但是我跟他在一起一般开玩笑比较多…”。颜玲明于一审庭审中对其与王相荣二人在本案内幕信息敏感期内存在联系亦不否认。
三、涉案账户控制及交易事实。“颜佩娥”、“颜香娟”、“王梅领”、“颜兴福”、“林迪青”、“颜冬生”、“颜凯”等七个账户由颜玲明实际控制。2013年12月2日至2014年2月10日期间，涉案账户共计买入利欧股份1 424 343股，买入金额17 939 449元。至2014年3月17日利欧股份复牌，合计剩余256 226股，共计获利4 550 512.81元。颜玲明于庭审中对涉案账户交易利欧股份获利数额不持异议。涉案账户资金及交易的具体情况如下：
1.“颜佩娥”账户。2013年12月2日、12月3日，颜玲明分别向颜佩娥三方存管银行账户转入250万元、100万元，并转入证券端。2013年12月2日至12月5日，累计买入利欧股份289 200股，买入金额3 504 293元。2013年12月30日至2014年2月7日，累计卖出利欧股份280 333股，卖出金额4 069 793.81元。截至2014年3月17日复牌首日，该账户剩余利欧股份8867股，获利711 939.91元。
2.“颜香娟”账户。2013年12月2日、12月3日，颜玲明分别向颜香娟三方存管银行账户转入100万元、200万元，并全部转入证券端。2013年12月2日至12月12日，累计买入利欧股份187 100股，买入金额2 332 474.88元。2014年1月9日至2月7日，累计卖出154 698股，卖出金额2 524 310.20元。截至2014年3月17日复牌首日，该账户剩余利欧股份32 402股，获利747 348.66元。
3.“王梅领”账户。2013年12月10日、12月11日，颜玲明分别向王梅领三方存管银行账户转入46万元、200万元。2013年12月10至12月13日，累计买入利欧股份 192 800股，买入金额2 455 972元。2014年2月7日卖出139 990股，卖出金额2 347 766元。截至2014年3月17日复牌首日，该账户剩余利欧股份52 810股，获利795 676.71元。
4.“颜兴福”账户。2013年12月13日，颜玲明向颜兴福三方存管银行账户转入290万元。2013年12月13日至12月19日，累计买入利欧股份225 005股，买入金额 2 831 476.94元。2014年1月8日、2月7日，累计卖出225 005股，卖出金额3 427 368.33元。截至2014年3月17日复牌首日，该账户无余股，获利583 075.75元。
5.“林迪青”账户。2013年12月18日、12月19日，颜玲明分别向林迪青三方存管银行账户转入100万元、150万元，并转入证券端。2013年12月18日至12月19日，累计买入利欧股份193 538股，买入金额2 496 721.18元。2014年2月7日，卖出114 700股，卖出金额1 934 238元。截至2014年3月17日复牌首日，该账户剩余利欧股份78 838股，获利792 569.44元。
6.“颜冬生”账户。2013年12月19日、12月20日，颜玲明分别向颜冬生三方存管银行账户转入82万元、150万元，并转入证券端。2013年12月19日至12月23日，累计买入利欧股份180 200股，买入金额2 305 931元。2014年1月8日至2月7日，累计卖出180 200股，卖出金额 2 755 305.27元。截至2014年3月17日复牌首日，该账户无余股，获利439 027.11元。
7.“颜凯”账户。2013年12月24日、12月25日，颜玲明分别向颜凯三方存管银行账户转入150万元、50万元。2013年12月24日至12月30日，累计买入利欧股份156 500股，买入金额2 012 580元。2014年1月6日，卖出73 191股，卖出金额1 052 727.44元。截至2014年3月17日复牌首日，该账户剩余利欧股份83 309股，获利480 875.23元。
四、被诉处罚决定及被诉复议决定的行政程序事实。2014年8月20日，证监会向颜玲明送达调查通知书。2015年11月2日，证监会委托浙江证监局向颜玲明送达行政处罚事先告知书，告知证监会拟对颜玲明作出行政处罚以及处罚所依据的事实、理由、依据以及颜玲明所享有的陈述、申辩及要求听证的权利，颜玲明于2015年11月11日签收该告知书，并提出需要陈述申辩和举行听证；11月23日，证监会委托浙江证监局向颜玲明送达听证通知书，颜玲明于12月11日签收；11月24日，颜玲明向证监会提出申辩意见。2015年12月16日，颜玲明向证监会提交了《撤回听证申请》。2016年6月22日，证监会作出被诉处罚决定并于7月6日委托浙江证监局向颜玲明送达；8月18日，颜玲明签收。
2016年10月17日，证监会负责法制工作的机构收到颜玲明提出的行政复议申请材料，10月19日，证监会作出《行政复议答复通知书》（证监复答字〔2016〕114号），并于2016年10月25日收到《行政复议答复意见书》（处罚委函〔2016〕809号）。2016年11月19日，证监会收到颜玲明要求查阅材料和举行听证的申请。11月30日至12月1日、12月8日，证监会同意颜玲明的代理人查阅本案证据材料，听取颜玲明的意见。12月13日，证监会作出《行政复议延期审理通知书》（证监复延字〔2016〕47号）。2017年1月16日，证监会作出被诉复议决定并向颜玲明邮寄。同年1月21日颜玲明签收后，于同年2月3日诉至一审法院。
一审法院认为，根据证券法第一百七十九条第一款第七项之规定，国务院证券监督管理机构依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处；根据证券法第二百零二条之规定，证监会对于内幕交易行为具有查处并予以行政处罚的法定职权。另据《中华人民共和国行政复议法》第三条的规定，证监会具有受理本案颜玲明复议申请并作出复议决定的法定职权。
本案所涉内幕信息为利欧股份资产收购事宜，具体为利欧股份收购上海漫酷85%股权的信息。经审查，被诉处罚决定的上述认定正确，予以确认。另鉴于颜玲明于庭审中明确表示对证监会作出被诉处罚决定的行政程序的合法性不持异议，经审查，对被诉处罚决定行政程序的合法性不持异议。
结合双方当事人的诉辩主张，本案主要争议焦点在于：一、证监会对内幕信息敏感期的认定是否正确；二、颜玲明交易利欧股份的行为是否构成内幕交易；三、证监会对违法所得的认定是否正确；四、被诉复议决定的行政程序是否合法。
关于争议焦点一，一审法院认为，证监会对本案内幕信息敏感期的认定并无不当。一般而言，内幕信息敏感期是指内幕信息自形成至公开的期间。证券法第六十七条第二款所列“重大事件”的发生时间应当认定为内幕信息的形成之时。影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。内幕信息的公开，是指内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露。由于案情的多样化、复杂性，不同案件内幕信息形成之时的认定必然存在差异。并购重组型内幕信息从形成到公开，是一个动态、连续、有机关联的发展过程。当某事实的发生能够表明相关重大事项已经进入实质操作阶段并具有很大的实现可能性时，该事实的发生时点即为内幕信息的形成时点。当内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露的时点，则为内幕信息的公开时点。
本案中，2013年9月下旬，利欧股份董事长王相荣、董秘张旭波在民族证券钱峰陪同下，在上海与上海漫酷郑晓东进行了会面。根据在案证据王相荣、张旭波、郑晓东的询问笔录可以证明，在会面商谈过程中，利欧股份了解了上海漫酷的基本情况，双方就收购事宜初步表达了合作意愿，并决定继续推进该事项后续工作。王相荣及郑晓东分别为利欧股份及上海漫酷重要决策人员，上述事实表明利欧股份收购上海漫酷这一事项已经初步进入实质操作阶段并且具有较大的实现可能性。2014年2月10日，利欧股份发布正在筹划资产收购事宜的停牌公告，此时应为本案内幕信息的公开时点。
颜玲明主张本案内幕信息的形成时点应为2014年1月中旬，即上海漫酷外方股东初步同意股权出售之日作为内幕信息形成时间，并认为王相荣与郑晓东的上海会面存在重大不确定性因素。对此，一审法院认为，并购重组类内幕信息的形成、发展是一个动态、连续的过程。此类内幕信息的形成并不需要该信息必须成熟为一个确定的或决定性的信息，只要具备一定程度的确定性，即可构成内幕信息。原因在于当某一信息具备了一定程度的确定性，在其未披露之前，存在影响证券交易价格的较大可能性。此亦符合证券法第七十五条规定的意旨。鉴此，对颜玲明的上述主张不予支持。
关于争议焦点二，一审法院认为，证监会认定颜玲明实施内幕交易行为并无不当。本案中并无直接证据证明颜玲明从王相荣处获悉内幕信息并实施内幕交易行为，需要结合内幕信息敏感期内有关账户的实际控制情况、交易行为特征、资金进出情况，人员关系等综合分析，并与内幕信息的形成发展过程进行吻合度比对。
首先，颜玲明为涉案账户的实际控制人。颜玲明与涉案账户名义所有人存在亲属关系，账户资金来源于颜玲明，股票买卖决策由颜玲明作出；其次，颜玲明买入利欧股份的时点与内幕信息的发展时点存在一定的吻合度。比如在2013年11月底，张旭波将利欧股份和上海漫酷双方股东之间交易架构的书面文件发送郑晓东。此时，本案内幕信息已经基本确定。颜玲明控制“颜佩娥”、“颜香娟”账户于2013年12月2日大量买入利欧股份；再次，涉案账户交易异常。比如，2013年12月2日、12月3日，颜玲明向“颜佩娥”、“颜香娟”三方存管银行账户分别转入350万元、300万元，并立即买入利欧股份，而“颜佩娥”、“颜香娟”三方存管银行账户在此之前数月内并无资金流入。再如，“林迪青”、“颜兴福”、“王梅领”、“颜冬生”账户在买入利欧股份之前仅用于打新股，在2013年1月1日至2013年12月2日首次买入利欧股份前没有任何二级市场股票买卖；最后，颜玲明与内幕信息知情人王相荣关系密切，在内幕信息敏感期内存在通讯联系，亦存在资金拆借关系。基于上述分析，可以认定涉案账户在内幕交易敏感期内尤其是2013年12月2日至12月30日期间，交易利欧股份的行为整体上呈现出分阶段轮仓操作、单向、集中等特征，交易量明显放大、买入态度坚决，并且资金进入时点、买入时点与内幕信息形成过程存在一定的吻合度。颜玲明的上述交易行为明显存在异常性。
颜玲明主张其系判断利欧股份基本面向好且有土地收储等利好消息，对比分析类股，基于其交易习惯实施的交易行为。对此，一审法院认为，颜玲明交易行为与利欧股份土地收储事项信息的披露过程明显不吻合。从证监会证据1-3显示的内容看，2013年9月27日，利欧股份对土地收储事项进行了提示性公告。同年10月25日，利欧股份披露温岭市政府审议公司土地收储、厂区搬迁事项，并申请停牌。10月28日，利欧股份停牌。11月4日，利欧股份又进一步披露了土地收储面积、金额等详细信息，并复牌。期间，利欧股份股价经历了多次调整，颜玲明此时有充分时间及充裕资金建仓但并未选择在此时建仓买入，而是选择在12月2日起开始买入。颜玲明对此的解释为王相荣通过其协调土地收储事宜，其对该信息更加肯定后进行的交易操作。上述解释显然无法说明市场对土地收储信息的反应，亦与一般投资者基于公开信息进行二级市场操作的交易习惯相背离。颜玲明的该项主张并不足以解释其交易行为出现的明显异常情形。另外，颜玲明有关其系基于对利欧股份基本面向好的判断及对类股进行对比的基础上进行的交易行为等主张，亦缺乏充分的事实根据。对其上述主张，不予支持。
颜玲明另主张证监会并无证据证明王相荣向其传递了内幕信息，并且证监会对内幕信息的知情人王相荣未予处罚可以反证其未利用内幕信息进行交易。对此，一审法院认为，证监会并未提交直接证据证明颜玲明从王相荣处获悉了内幕信息，亦没有提交内幕信息敏感期内颜玲明与王相荣通讯记录的证据材料。但鉴于颜玲明对两人在内幕信息敏感期内存在通讯联系予以认可，并且已有王相荣的询问笔录等证据予以佐证，而内幕信息敏感期内的通讯联系仅为考量颜玲明行为是否构成内幕交易的因素之一，故即便不考虑颜玲明与王相荣之间存在通讯联系的具体细节，在对颜玲明交易行为特征等诸多因素综合分析的基础上，亦可对颜玲明交易利欧股份行为的性质进行认定。另外，证监会是否对内幕信息知情人王相荣进行处罚并不影响证监会对颜玲明行为的认定。
综上，在案证据可以证明颜玲明于内幕交易敏感期内知悉相关内幕信息并实施了明显异常的交易行为，颜玲明对此作出的解释不足以推翻上述认定。证监会据此认定颜玲明的行为构成内幕交易行为并无不当，应予支持。
关于争议焦点三，一审法院认为，证监会对颜玲明实施内幕交易行为违法所得的认定并无不当。关于本案违法所得数额的计算。结合证监会庭审中的陈述，证监会以颜玲明控制涉案账户于2013年12月2日首次买入利欧股份为起点，以利欧股份复牌日即2014年3月17日为终点，以涉案账户在此期间卖出金额及2014年3月17日涉案账户余股市值（以复牌日收盘价计算）之和，减去涉案账户在此期间的买入金额及税费、佣金，即以颜玲明的实际获利数额计算违法所得。颜玲明对证监会以该计算方法所得结果不持异议。一般情况下，违法所得指通过实施违法行为直接或者间接产生、获得的任何财产或财产性收益。证监会以颜玲明于内幕信息敏感期内实施的交易行为所获得的实际收益为基础计算其违法所得，并无不当。颜玲明主张其于利欧股份停牌前卖出部分股票所获收益不计入违法所得，其主要理由仍在于此卖出行为不构成内幕交易。如前分析，内幕信息公开前即在内幕信息敏感期内利用内幕信息进行的买入及卖出行为均应构成内幕交易。颜玲明的该项主张缺乏法律依据，不予支持。
关于争议焦点四，一审法院认为，证监会作出被诉复议决定行政程序并无不当。证监会在作出被诉复议决定过程中，履行了相关告知、送达等程序，保障了颜玲明的阅卷权等权利，听取了颜玲明的陈述申辩意见，其行政程序并无不当之处。
颜玲明主张证监会未依其请求举行听证程序。对此，《中华人民共和国行政复议法实施条例》第三十三条规定，行政复议机构认为必要时，可以实地调查核实证据；对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理。《中国证券监督管理委员会行政复议办法》第二十七条第一款规定，申请人、被申请人或者原承办部门对案件事实争议较大或者案件重大复杂的，行政复议机构可以采取听证的方式审理。可见，听证程序并非法律及规范性文件规定的证券监管部门行政复议程序的必经程序，并且证券监管部门对于是否举行听证具有裁量权。证监会于复议程序中并未依颜玲明申请举行听证程序，直接作出被诉复议决定，并无违法之处。颜玲明的该项主张，缺乏法律依据，不予支持。
另外，证监会结合颜玲明违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，在没收颜玲明违法所得的基础上给予颜玲明三倍罚款的处罚，处罚幅度亦无不当。
综上，颜玲明的相关诉讼理由均不能成立，对其要求撤销被诉处罚决定及被诉复议决定的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回颜玲明的诉讼请求。
颜玲明不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求，主要理由如下：1.一审法院对内幕信息敏感期认定错误，本案内幕信息敏感期的起始时间至少应为2014年1月中旬；2.本案没有任何直接或间接证据证明内幕信息知情人王相荣向其传递了内幕信息，一审法院仍认定其从王相荣处获取了内幕信息，属于认定事实错误；3.证监会未对王相荣作出任何处罚行为，间接证明了其不具有传递内幕信息的行为，不应受到处罚；4.其买入、卖出利欧股票行为与内幕信息详细发展情况完全不吻合；5.其买卖利欧股票是基于其对王相荣、利欧公司的了解，利欧公司土地收储后的发展前景，以及类似股票基本面的对比等因素综合作出的合理判断；6.一审法院未审查其买入利欧股票的同期还动用巨额资金向其他企业出借的情节；7.由于涉及行政处罚的金额非常巨大，因此证监会应当根据其申请召开听证会。
证监会答辩认为，被诉处罚决定证据确凿，适用法律法规正确，颜玲明提出的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审期间双方当事人法定期限内提交的证据均已移送至本院。经审查，一审法院对各方提交证据的认证意见正确。根据上述有效证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。
裁判分析过程
本院认为，根据证券法第一百七十九条第一款第七项及第二百零二条之规定，证监会对于内幕交易违法行为具有行政处罚的法定职权。根据行政复议法第十四条规定，证监会具有对其作出的行政处罚决定进行行政复议的法定职责。根据证券法第七十三条、第七十六条第一款、第二百零二条之规定，证券交易内幕信息的知情人或者非法获取证券交易内幕信息的人，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券价格有重大影响的信息公开前，利用该信息买卖该证券的行为，构成内幕交易违法行为。
本案中，利欧股份资产收购事宜，即利欧股份收购上海漫酷85%股权的信息，属于证券法第七十五条规定的内幕信息。内幕信息敏感期通常是指内幕信息自形成至公开的期间。影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。内幕信息的公开，是指内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露。本案中，根据审理查明的事实，2013年9月下旬，利欧股份董事长王相荣与上海漫酷郑晓东就收购事宜初步表达了合作意愿，并决定继续推进该事项后续工作，该时点属于影响内幕信息形成的动议、筹划初始时间。2014年2月10日，利欧股份发布正在筹划资产收购事宜的停牌公告，该时点系本案内幕信息的公开时间。故被诉处罚决定认定内幕信息敏感期为2013年9月30日至2014年2月10日，认定王相荣为内幕信息知情人，并无不当。内幕信息形成时点的认定，并不必然要求该信息已达至基本确定的程度，影响内幕信息形成的动议、筹划本身即有可能对该公司证券的市场价格产生重大影响。故颜玲明主张本案内幕信息敏感期的起始时间至少应为2014年1月中旬，理由并不充分。
关于颜玲明是否实施了内幕交易行为，被诉处罚决定及被诉复议决定均认定颜玲明与王相荣关系密切，对于被诉处罚决定中二人通话时间及通话次数的认定，被诉复议决定未予认定。在复议机关维持原行政行为，作为共同被告的诉讼制度中，复议机关改变原行政行为处理结果的，才属于复议机关改变原行政行为。这意味着，在复议机关决定维持原行政行为处理结果的前提下，复议机关可以根据自己调查的事实和对法律适用的理解，改变原行政行为认定的事实和依据。因此，有必要基于复议决定改变后的事实和依据审查原行政行为的合法性。故本案被诉处罚决定认定的事实是经过被诉复议决定修正后的事实，二者具有统一性。根据审理查明的事实，颜玲明与王相荣关系密切的认定成立，颜玲明买入利欧股份的时点与涉案内幕信息发展变化基本吻合，且同时存在交易行为明显异常的情形。故证监会就此提供的证据已达到清楚而有说服力的证明标准，足以推定颜玲明非法获取了涉案内幕信息，并利用该信息实施了交易行为。尽管颜玲明主张其交易利欧股份与涉案内幕信息无关，但并未能提供有说服力的证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的行为。故被诉处罚决定认定颜玲明违反证券法第七十三条及第七十六条的规定，构成内幕交易违法行为事实清楚，证据充分。对于认定与内幕信息知情人有密切关系的人是否存在内幕交易行为，并不需要以与内幕信息知情人的联系、接触为事实要件，且其证券交易活动与内幕信息达到基本吻合的程度即可构成内幕交易行为。故颜玲明主张并无证据证明其从王相荣处获取了内幕信息，其交易利欧股票的行为与内幕信息的发展变化并未达到高度吻合的程度的诉讼理由，并不影响其内幕交易行为的构成。此外，颜玲明主张与内幕信息知情人有密切关系的人应指与配偶、父母、子女处于相似地位，即有血缘、姻缘或抚养关系的近亲属，该诉讼理由缺乏法律依据，本院不予支持。
根据证券法第二百零二条规定，非法获取内幕信息的人，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息公开前，买卖该证券，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。因在内幕信息敏感期买入及卖出与内幕信息有关的证券，均构成内幕交易违法行为，故颜玲明主张其在本案内幕信息公开前已经卖出大部分利欧股票，不构成内幕交易的诉讼理由缺乏法律依据，本院不予支持。此外，证监会以颜玲明于内幕信息敏感期内实施的交易行为所获得的实际收益为基础计算其违法所得，并无不当。证监会结合颜玲明违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据上述证券法规定，在没收其违法所得的基础上给予其三倍罚款的处罚，并不存在行政处罚明显不当的情形。
对于被诉行政复议决定程序的合法性，经审查，本院同意一审法院判理，在此不赘。
综上，一审法院判决驳回颜玲明的诉讼请求并无不当，本院应予维持。颜玲明的上诉理由缺乏事实及法律根据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：
裁判结果
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人颜玲明负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵宇晖
审 判 员 霍振宇
审 判 员 刘天毅
二○一七年十二月二十七日
书 记 员 路 陶