非法结汇行为的认定｜北京行政裁判观察

裁判要旨

1. 认定当事人存在违法行为应当满足客观和主观两个要件，即一方面存在违反行政法律规范的客观行为，另一方面主观上应当存在过错。虽然存在违法行为原则上应当由处罚机关予以证明，但主观要件往往只能通过客观事实予以反映，因此如果能够证明存在违法的客观行为，又没有相反证据能够排除当事人的主观过错，即应当推定当事人存在主观过错。

2. 《外汇管理条例》第二十三条规定：“资本项目外汇及结汇资金，应当按照有关主管部门及外汇管理机关批准的用途使用”。所谓未按用途使用，包括两种情况，一是虽然交易真实，但实际用途与批准的用途不符；二是交易本身不真实，则所谓按批准的用途使用无从谈起。

裁判文书

文书标题及案号

标题：北京市第一中级人民法院行政判决书
案号：（2018）京01行终652号

当事人信息

上诉人（一审原告）中轨融资租赁有限公司，住所地天津市天津自贸区（东疆保税港区）洛阳道601号（海丰物流园五号仓库3单元-05）。

法定代表人陈洪旭，总经理。

委托代理人张晶，北京市盈科律师事务所律师。

委托代理人温子瑜，北京市盈科律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）国家外汇管理局天津市分局，住所地天津市和平区解放北路117号。

法定代表人周振海，局长。

委托代理人党坤霞，国家外汇管理局天津市分局工作人员。

委托代理人刘晨璐，福建拓维律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）国家外汇管理局，住所地北京市海淀区阜成路18号华融大厦。

法定代表人潘功胜，局长。

委托代理人刘旭，国家外汇管理局工作人员。

委托代理人杨婷，北京市金杜律师事务所律师。

诉讼记录

上诉人中轨融资租赁有限公司（以下简称中轨公司）因外汇行政处罚及行政复议决定一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108行初974号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，并于2018年8月23日公开开庭进行审理。上诉人中轨公司的委托代理人张晶、温子瑜，被上诉人国家外汇管理局天津市分局（以下简称天津外汇管理分局）的委托代理人党坤霞、刘晨璐，被上诉人国家外汇管理局的委托代理人刘旭、杨婷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

案件基本情况

2017年5月24日，天津外汇管理分局针对中轨公司作出《行政处罚决定书》（津汇罚〔2017〕1号，以下简称被诉处罚决定），查明如下事实：2014年6月24日，中轨公司以向珠海华盛德国际贸易有限公司（以下简称珠海华盛德公司）采购医疗设备并支付货款的名义，在中国农业银行股份有限公司深圳凤凰支行（以下简称农行凤凰支行）办理了3000万美元的资本金结汇，并将结汇所得人民币资金18677.4万元支付给珠海华盛德公司。中轨公司向银行提供的资料包括资本金结汇申请书、支付命令函、1份合同、25份百万元版的广东省国家税务局通用机打发票（以下简称25份发票）复印件、验资报告、银行询证函、税务部门网络发票真伪查询结果打印件等资料。天津外汇管理分局经调查认为，虽然中轨公司与珠海华盛德公司订立了《医疗设备购货合同》，但无法证实存在真实交易，中轨公司也无法提供合同已履行的证据。经向珠海市国家税务局核实，中轨公司结汇时使用的25份发票均系假发票。中轨公司结汇款项均流向私人账户，并未用于合同履行。天津外汇管理分局认定，中轨公司假借合同名义行非法结汇之实，违反了《中华人民共和国外汇管理条例》（以下简称外汇管理条例）第二十三条、《国家外汇管理局关于印发〈外国投资者境内直接投资外汇管理规定〉及配套文件的通知》（汇发〔2013〕21号）附件1《外国投资者境内直接投资外汇管理规定》（以下简称外国投资者境内直接投资外汇管理规定）第九条的规定，构成非法结汇行为。根据外汇管理条例第四十一条第二款的规定，经天津外汇管理分局外汇案件审议委员会成员集体讨论后，天津外汇管理分局决定对中轨公司上述非法结汇行为处374万元的罚款。中轨公司不服，向国家外汇管理局申请行政复议，国家外汇管理局于2017年10月18日作出《行政复议决定书》（汇发〔2017〕22号，以下简称被诉复议决定），决定维持被诉处罚决定。中轨公司仍不服提起本案诉讼，请求撤销被诉处罚决定和被诉复议决定。

一审法院经审理查明：中轨公司系2014年3月20日成立的台港澳侨投资企业，于2014年6月20日到资3000万美元，出资人为中国中轨股份有限公司（系香港公司）。2014年6月17日，中轨公司与珠海华盛德公司签订《医疗设备购货合同》，约定中轨公司向珠海华盛德公司购买19546万元人民币的医疗设备，中轨公司于签订合同之日起七个工作日内先预付19000万元，送货安装检测后30个工作日支付余款546万元，但并未约定交货时间。2014年6月24日，中轨公司以支付货款名义向农行凤凰支行申请办理3000万美元的资本金结汇，并提交验资报告、支付命令函、明细表及25份发票等材料。2014年6月26日，农行凤凰支行核准中轨公司的结汇申请，并将结汇所得18677.4万元人民币汇给珠海华盛德公司。2015年7月至2015年12月，天津外汇管理分局通过向珠海市国家税务局、深圳外汇管理分局等单位发函协查、现场调查及询问调查等方式查明，中轨公司申请结汇时提交的25份发票系虚假发票；珠海华盛德公司在结汇当日即将全部结汇资金汇付给深圳市港隆盛投资有限公司（以下简称深圳港隆盛公司），而深圳港隆盛公司又将资金分别汇给福建省超盛化工工贸有限公司（以下简称福建超盛公司）及揭志勇、徐彦龙等个人，该笔资金最终汇入四个个人账户；珠海华盛德公司一直未实际履行《医疗设备购货合同》，亦未将资金退还给中轨公司；珠海华盛德公司注册地址无人办公，其经营范围不包括经营医疗设备；深圳港隆盛公司被列入“经营异常名录”；福建超盛公司与深圳港隆盛公司仅存在民间借贷关系。2016年1月8日，天津外汇管理分局认为中轨公司涉嫌非法结汇，决定立案查处。2016年3月28日，天津外汇管理分局作出事实确认书。2016年6月20日，天津外汇管理分局向中轨公司留置送达调查通知书，要求中轨公司对合同缔约履行过程、融资租赁合同及承租人等情况作出说明。2016年7月1日，天津外汇管理分局就前述问题对中轨公司副总经理陈洪旭进行询问调查，陈洪旭无法作出说明并称7个工作日内书面答复。2016年7月8日，中轨公司向天津外汇管理分局提交公函，称“已将本次资金结汇的相关情况全部告知贵局”。2016年9月8日，天津外汇管理分局内部作出检查报告，认定中轨公司构成非法结汇，应作出罚款处罚。2016年10月11日，天津外汇管理分局外汇案件审议委员会经审议，决定对中轨公司的非法结汇行为处374万元罚款。2016年11月25日，天津外汇管理分局作出行政处罚告知书，并于2016年12月22日进行公告送达。2017年2月21日，中轨公司向天津外汇管理分局提出听证申请，天津外汇管理分局受理后于2017年3月22日向中轨公司送达《关于举行听证会的通知》，并于2017年4月1日举行听证，制作行政处罚案件听证笔录。2017年5月24日，天津外汇管理分局作出被诉处罚决定，并向中轨公司邮寄送达。中轨公司不服该处罚决定，于2017年7月24日向国家外汇管理局申请行政复议。经延期，国家外汇管理局于2017年10月18日作出被诉复议决定，维持了天津外汇管理分局作出的被诉处罚决定。中轨公司仍不服，提起行政诉讼。

另查，在2017年4月1日的听证会上，中轨公司向天津外汇管理分局提交一份《购货合同终止协议》，主要内容为：鉴于珠海华盛德公司尚未能按照中轨公司的项目时间要求组织采购相关医疗设备，亦未有任何设备被交付，双方同意立即解除并终止购货合同；珠海华盛德公司将在本协议签署之日起三个工作日内自行或通过其他第三方将已付货款退还至中轨公司账户。中轨公司落款日期为2016年8月17日，珠海华盛德公司落款日期为2017年1月19日。但中轨公司并未收到退回货款，称系因与珠海华盛德公司失去联系。

一审庭审中，中轨公司对天津外汇管理分局及国家外汇管理分局的职权均无异议，对行政处罚程序和复议程序亦未持异议。

2018年5月7日，一审法院作出判决认为：根据外汇管理条例第二条、第四十一条的规定，天津外汇管理分局作为外汇管理机关，具有对本辖区内的公民、法人或者其他组织违反外汇管理的行为进行查处的法定职责。

本案的主要争议焦点在于中轨公司的资本金结汇行为是否属于非法结汇。外汇管理条例第四十一条第二款规定，非法结汇的，由外汇管理机关责令对非法结汇资金予以回兑，处违法金额30%以下的罚款。但外汇管理条例对非法结汇并没有明确定义。外汇管理条例第二十三条规定，资本项目外汇及结汇资金，应当按照有关主管部门及外汇管理机关批准的用途使用。外汇管理机关有权对资本项目外汇及结汇资金使用和账户变动情况进行监督检查。同时，国家外汇管理局制定的现行合法有效的外国投资者境内直接投资外汇管理规定第九条第一款规定，外商投资企业资本金结汇及使用应符合外汇管理相关规定，外商投资企业外汇资本金及其结汇所得人民币资金，应在企业经营范围内使用，并符合真实自用原则。由此可知，外商投资企业资本金结汇所得人民币资金的使用应有真实交易基础，符合真实自用原则，否则即可构成非法结汇。

本案中，判断中轨公司的资本金结汇行为是否属于非法结汇，关键即在于确定中轨公司资本金结汇所得人民币资金是否真的用于货款支付，亦即中轨公司与珠海华盛德公司之间签订的《医疗设备购货合同》是否为真实交易。结合本案证据及庭审查明的情况，法院认为，天津外汇管理分局认定中轨公司与珠海华盛德公司之间系虚假合同，并无医疗设备购货真实交易，事实清楚，证据确凿。第一，《医疗设备购货合同》的内容、交易主体资质及实际履行等情况均不符合常理。该合同所涉标的额近两亿元人民币，但合同中并未规定产品的具体型号、品牌、交货时间、违约情况等重大内容，而合同相对方珠海华盛德公司的注册、实缴资本及经营范围等情况均显示其并无履约能力。且从2014年合同签订至今，并无证据证明珠海华盛德公司向中轨公司交付任何医疗设备。第二，在珠海华盛德公司一直未履行合同义务的情况下，中轨公司并无任何积极主张权利的行为。中轨公司支付18677.4万元的巨额货款后，既未要求珠海华盛德公司履行交货义务，亦未要求其退回货款，更无证据证明其采取了保证预付款安全的措施。即使中轨公司迟至2017年4月1日的听证会上提交了一份《购货合同终止协议》，但在珠海华盛德公司未按该协议履行退款义务时，中轨公司依然未主张其自身权益。第三，中轨公司申请资本金结汇时提交的25份发票均为虚假发票。发票系证明交易真实存在最直接的证据，但中轨公司提交的25份发票被珠海市国家税务局验证为虚假发票，且中轨公司一直不能提交发票原件，证明其并无真实交易存在。第四，中轨公司结汇所得人民币资金最终流入个人账户，并未用于购买医疗设备。珠海华盛德公司在收到资金的当日，即全部汇给被列入“经营异常目录”的深圳港隆盛公司；深圳港隆盛公司又迅速将其中的9000万元人民币借给福建超盛公司，将其他资金汇给徐彦龙、揭志勇等个人，该笔资金最终汇入四个个人账户，侧面印证该笔结汇所得人民币资金并未真实用于货款支付。第五，在天津外汇管理分局调查过程中，中轨公司始终无法说明合同的真实情况。在天津外汇管理分局进行调查的过程中，中轨公司相关负责人对《医疗设备购货合同》的签订履行情况均无法作出合理解释，对融资租赁合同及承租人等情况亦无法作出相关说明。

上述事实有协查函、回函及附件、调查笔录、情况说明等证据予以佐证。天津外汇管理分局提交的证据已形成完整的证据链条，能够共同证明中轨公司在进行资本金结汇时所得的人民币资金并未真实用于支付货款，其与珠海华盛德公司签订的《医疗设备购货合同》并非真实交易。针对中轨公司关于其不存在虚假交易的故意、并非持虚假发票申请结汇以及无权干预珠海华盛德公司支配该笔资金等主张，法院均不予支持。因此，天津外汇管理分局认定中轨公司的资本金结汇行为属于非法结汇行为，并根据外汇管理条例第四十一条第二款的规定作出被诉处罚决定，并无不当。同时，结合中轨公司的违法事实，天津外汇管理分局在法定处罚幅度范围内作出违法金额2%即374万元的罚款，处罚幅度亦无不当。此外，天津外汇管理分局在作出被诉处罚决定的过程中，履行了立案、调查询问、处罚告知、听证、送达等行政程序，处罚程序亦符合法律规定。综上所述，天津外汇管理分局作出的被诉处罚决定，认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，履行了法定程序。国家外汇管理局在受理中轨公司的复议申请后，依法进行复议，其作出的被诉复议决定程序合法，复议结论正确。中轨公司要求撤销被诉处罚决定和被诉复议决定的理由不能成立，法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回了中轨公司的全部诉讼请求。

上诉人中轨公司不服一审判决，上诉至本院，请求撤销一审判决，撤销被诉处罚决定和被诉复议决定。其上诉理由主要为：1.一审法院将中轨公司与珠海华盛德公司签约交易行为认定为虚假交易，属于认定事实不清，应予纠正。其一，《医疗设备购货合同》是双方基于真实意思表示而订立的，中轨公司依约履行了合同义务。在后期合同不能继续履行的情况下，中轨公司积极行使了合同解除权，并积极挽回自身损失，不存在合谋进行虚假交易的主观故意。其二，珠海华盛德公司的注册地未实际经营问题属于工商行政管理的范畴，不影响实际签约能力和签约行为的认定。2.一审法院认定中轨公司提供虚假发票进行恶意结汇属于认定事实不清，应予纠正。发票系珠海华盛德公司开具，中轨公司通过税务机关的相关网站进行了核验，在办理结汇时，银行同样对真实性进行了核验，均未发现存在虚假和伪造的情形，中轨公司有理由相信该发票为正规发票，不存在持虚假发票进行恶意结汇的主观故意。3.一审法院以购货款流入个人账户即认定中轨公司恶意结汇，属于认定事实不清。中轨公司向珠海华盛德公司支付货款是基于合同义务的履行。中轨公司对合同交易方的经营及财务管理无权干涉，对合同交易方资金划转情况并不知情。且在款项转给珠海华盛德公司后，该笔资金并未流入中轨公司或与中轨公司具有关联关系的任何账户，不应当以珠海华盛德公司的后续款项使用情况作为对中轨公司的处罚依据。

被上诉人天津外汇管理分局请求驳回上诉，维持一审判决。其答辩理由除继续坚持被诉处罚决定的理由、结论以及一审答辩意见外，针对上诉人的上诉理由答辩认为：1.从涉案合同的内容、交易主体的资质、实际履行等情况足以认定中轨公司与珠海华盛德公司的医疗设备购货交易属明显虚构。2.中轨公司作为结汇的申请人，依法负有审核发票真实性并向银行提交真实发票的义务。中轨公司向银行提供的发票查验证明只是证明25份发票的发票号真实，并未证明发票内容真实，银行亦不负有对发票内容真实性的审查职责。3.中轨公司结汇所得18677.4万元最终流入个人账户，并未用于购买医疗设备。4.珠海华盛德公司一直没有履行合同，而中轨公司并未向其主张权利，直到处罚听证程序中才提交了一份《购货合同终止协议》。而上述协议又与中轨公司一直称联系不到珠海华盛德公司等陈述自相矛盾。5.珠海华盛德公司在结汇当日即将全部结汇资金汇付给深圳港隆盛公司，而深圳港隆盛公司也是当日就将资金汇给了揭志勇等人，足见上述资金并未用于购买医疗设备。

被上诉人国家外汇管理局请求驳回上诉，维持一审判决。其答辩理由与天津外汇管理分局基本相同，另主张被诉复议决定合法。

上诉人中轨公司于一审期间未向法院提交证据。被上诉人天津外汇管理分局于一审期间向法院提交了如下证据：1.中轨公司营业执照、组织机构代码、台港澳投资企业批准证书及企业基本信息表；2.中轨公司验资报告；3.《医疗设备购货合同》；4.25份发票复印件；5.中轨公司在农行凤凰支行办理资本金结汇留存的资本金结汇申请、支付命令函、涉外收入申报表等资料；6.资本金结汇核准件、银行进账单；7.2015年8月25日《协查函》及附件；8.《关于商请协助核查珠海华盛德国际贸易有限公司税务发票信息的函》及附件；9.《珠海市国家税务局关于珠海华盛德国际贸易有限公司发票查验情况的函》；10.《广东省国家税务局关于启用新版普通发票的公告》；11.2015年7月15日《协查函》；12.中国中轨股份有限公司境内NRA账户资金明细情况表；13.珠海华盛德公司对账单（2014年6月至2015年7月）；14.2015年10月20日《协查函》；15.深圳港隆盛公司银行对账单；16.2015年12月1日《协查函》；17.《关于福建省超盛化工工贸有限公司相关业务调查情况的复函》及附件；18.2015年7月15日《协查函》；19.珠海华盛德公司经营场所照片；20.珠海华盛德公司工商档案；21.现场调查笔录及附件；22.深圳港隆盛公司企业基本信息表；23.调查笔录（2015年9月10日）；24.调查笔录（2015年10月19日）；25.《关于3000万美元资本金结汇的情况说明》；26.事实确认书；27.调查通知书及送达回证；28.调查笔录（2016年7月1日）；29.《公函》及附件；30.中轨公司开户材料、审计报告等资料；31.立案报告；32.证据清单；33.事实确认书；34.检查报告及附件；35.《行政处罚告知书》及送达公告材料；36.《行政处罚听证申请书》及相关申请材料；37.《关于受理听证申请的通知书》及送达材料；38.《关于举行听证会的通知》及送达材料；39.行政处罚案件听证笔录；40.《质证意见及意见陈述书》及补充证据；41.听证意见书及送达材料；42.《针对〈听证意见书〉的意见陈述》；43.外汇案件审议委员会案件审议决议；44.被诉处罚决定及送达回证。被上诉人国家外汇管理局于一审期间向法院提交了如下证据：1.行政复议申请书及相关申请材料；2.《国家外汇管理局综合司关于请就中轨融资租赁有限公司行政复议案提供书面答复及证据、依据等的函》及材料；3.《关于报送中轨融资租赁有限公司行政复议案件相关材料的报告》及送达证明；4.《国家外汇管理局关于延期审理的通知》及送达材料；5.被诉复议决定。

经庭审质证，一审法院认为天津外汇管理分局提交的证据44中的被诉处罚决定及国家外汇管理局提交的证据5中的被诉复议决定，均系本案被诉行政行为，不能作为证据使用；天津外汇管理分局和国家外汇管理局提交的其他证据均符合行政诉讼证据的法定要求，均予采纳。

经审查，本院同意一审法院对证据的认证意见，对一审法院查明的事实亦予确认。

裁判分析过程

本院认为:

认定当事人存在违法行为应当满足客观和主观两个要件，即一方面存在违反行政法律规范的客观行为，另一方面主观上应当存在过错。虽然存在违法行为原则上应当由处罚机关予以证明，但主观要件往往只能通过客观事实予以反映，因此如果能够证明存在违法的客观行为，又没有相反证据能够排除当事人的主观过错，即应当推定当事人存在主观过错。

1.本案中，上诉人明显存在违反外汇管理条例第二十三条规定的违法行为。外汇管理条例第二十三条规定，“资本项目外汇及结汇资金，应当按照有关主管部门及外汇管理机关批准的用途使用”。所谓未按用途使用，包括两种情况，一是虽然交易真实，但实际用途与批准的用途不符；二是交易本身不真实，则所谓按批准的用途使用无从谈起。上诉人主张的用途是用于向珠海华盛德公司购买医疗设备，相应的证据是《医疗设备购货合同》以及发票等，但基于业已查明的事实可以认定上述交易实际上是虚假交易，而非单纯的交易对方不履行合同问题。第一，《医疗设备购货合同》中没有约定产品的具体型号、品牌、交货时间，购货合同本身就不具有可履行的具体内容。合同中没有约定违约责任等重大事项，也与一般交易习惯不符。第二，珠海华盛德公司实缴资本为零，不在注册地经营，经营范围不包括经营医疗设备，没有生产、销售医疗设备的资质和能力，不具备履约能力。第三，上诉人结汇时使用的25份发票均系假发票，且上述所谓购买医疗设备款项分解流入个人账户及与真实交易无关的公司账户内，并未用于合同履行。综合上述情节，足以认定该交易是虚假交易。至于上诉人所持珠海华盛德公司实缴资本为零、不在注册地经营等属于工商机关管理事项之主张，本院认为上述事实是作为整个证据链中的一个环节，用以佐证交易虚假，不能作为一个孤立的事实予以分析，对上诉人的上述主张本院不予采纳。

2.基于本案查明的事实可以认定上诉人存在实施违法行为的主观故意。上诉人主张是珠海华盛德公司不履行合同，而非上诉人存在违法故意，这一主张显然不能成立。第一，购货合同欠缺明确的合同标的和交货时间等内容，是上诉人当然应当明知的。上诉人称涉案交易是融资租赁，但其作为专业的融资租赁公司，无法提供融资租赁合同，亦无法说明承租方的情况等信息，上诉人无法证明其存在真实的交易意图。第二，关于发票的真实性，上诉人主张其通过税务机关的相关网站进行了核验，在办理结汇时，银行同样对真实性进行了核验，故不能认定上诉人存在恶意。首先，仅就发票虚假一节，上诉人是否存在恶意并不影响本案的认定；其次，税务机关的核验结论并没有确认发票本身的真实性，因此也不足以作为上诉人抗辩的理由，而且上诉人迄今为止仍不能提供发票的原件。第三，购货合同的标的额为1.95亿元，约定的预付款就达到1.9亿元，且无任何担保。在上诉人向珠海华盛德公司支付预付款约1.87亿元以后，珠海华盛德公司一直没有履行合同。而上诉人除了在听证程序中提供了一份《购货合同终止协议》外，没有提供其他证据证明其为保障交易安全采取过任何实质性措施，上述情节均有悖一般商业交易活动的常理，足可佐证上诉人在本案中存在主观故意。

关于上诉人主张资金最终打入个人账户与其无关，不能用来证明其存在主观恶意的主张。本院认为，主观故意的认定应当结合全案的事实予以综合分析，而非就某个具体事实进行孤立判断。上诉人就资金流入个人账户一节是否存在直接的主观故意，不影响对其行为性质的认定。

综上，被诉处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，经审查被诉处罚决定及被诉复议决定作出程序均无违法之处，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。上诉人的相关上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下:

裁判结果

驳回上诉，维持一审判决。

二审案件受理费50元，由上诉人中轨融资租赁有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长  龙非

审判员  王坤

审判员  李茜

二〇一八年九月十八日

书记员  隋雨霞

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