李晓倩｜高等学校“非升即走”合同纠纷的裁判路径研究
The following article is from 中国高教研究 Author 李晓倩
作者 | 李晓倩，吉林大学法学院副教授，吉林大学司法数据应用研究中心研究员，吉林长春 130012
DOI:10.16298/j.cnki.1004-3667.2021.06.14
摘 要作为我国高等学校人事改革的重要组成部分，“非升即走”制度的实施过程一直伴随着争议甚至质疑。“非升即走”合同性质的不确定导致裁判分歧显著存在。在与教师关系的维度上，高等学校并非法律法规授权的组织，其与教师同为法律地位平等的民事主体，“非升即走”合同亦不具有公益性。因此，“非升即走”合同纠纷无法诉诸行政诉讼，而应当通过民事诉讼解决。基于其劳动纠纷的法律属性，在程序安排上应当遵从“一调一裁两审制”。
关键词高等学校；非升即走；可诉性
一引言作为我国高等学校人事改革的一项重要举措，“非升即走”制度的实施引发了不断的争议，对该制度的质疑也不绝于耳。虽然这项以“鼓励竞争”为目标、以“分级流动”和“末位淘汰”为主要机制的人事制度在欧美高校已实行半个世纪以上，但20世纪末引入我国后，因该制度引发的纠纷却成为制度实践中的现实。2004年7月，已在清华大学经济管理学院任职六年的教师刘某某因清华大学不再与其续约而起诉清华大学，刘某某自称是“清华人事改革赶走的第一位副教授”；2018年9月，武汉大学聘期制教师首个聘期结束，校方统一组织了转编评审，42人中仅有4人通过。未能通过评审的教师指责校方未信守契约，此事件不仅在武汉大学内部引发争议，也再次将“非升即走”制度的矛盾高亮化。伴随“非升即走”制度在我国高等学校的持续推进，如何解决由“非升即走”合同引发的纠纷成为法院和高等学校必须面对的问题。
“非升即走”制度的改革定位与政策目标十分明确，但因完善的配套制度付之阙如，导致高等学校与教师之间的法律关系性质不甚清晰，学理上对此亦未形成普遍共识。本研究意在明确是否以及如何通过司法解决“非升即走”合同纠纷，也即该类纠纷是否具有可诉性；如果具有可诉性，其性质应为民事法律纠纷，还是行政法律纠纷。同时，通过“非升即走”合同纠纷解决路径的探讨，本研究力图透视高等学校与教师之间的法律关系，厘定“非升即走”合同的法律性质，进而提出“非升即走”合同纠纷裁判的方案和具体路径。
二高等学校“非升即走”合同纠纷可诉性的论争
高等学校“非升即走”合同，通常是以招聘提供教学科研服务的专业教师为目的，由高等学校和教师依法缔结，并约定教师在固定期限内须晋升至上一层次专业技术职务，否则高等学校将不再续聘的协议。“非升即走”合同纠纷是否具有可诉性，取决于其纠纷的性质是否属于“法律争议”。关于何为“法律争议”，学界多从反面进行负面清单式的作业，如明确宗教争议、政治争议、学术争议等非属于法律争议。同时，法律一般通过“总则的抽象规定”+“分则的具体规定”来确定司法受案范围，明确纠纷的可诉性。其中，“分则的具体规定”一般又可再分为“正面规定+反面规定”。如《民事诉讼法》第3条规定：“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。”同时，第119条和第124条分别规定了民事诉讼的“起诉条件”和“不予受理条件”；又如《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”同时，第12条和第13条分别规定了“受案范围”和“不予受理的范围”。因高校和教师之间法律关系类型化的作业远未完成，且“非升即走”合同纠纷涉及多样化的请求权基础，故所涉纠纷是否属于“法律争议”以及争议的性质无法一概而论。但即使将问题聚焦于“非升即走”合同纠纷的主要矛盾——教师职务聘任，问题似乎依旧无法得到纾解。
教师职务聘任的法律性质及其可诉性问题经历了三个发展阶段。第一阶段，1960年国务院出台《关于高等学校教师职务名称及其确定与提升办法的暂行规定》，明确讲师、副教授、教授作为教师的职称，与工资等级挂钩，所有大学教师一经录用即为国家干部，终身任职并服从国家的调配和管理。依此，高等学校与教师之间的关系，等同行政机关与其工作人员之间的内部行政关系，彼时《行政诉讼法》尚未出台，行政诉讼制度尚未建立，高等学校与教师之间因职务聘任所发生的纠纷自然无法诉诸司法。
第二阶段，1986年中央职称改革工作领导小组发布《高等学校教师职务试行条例》，同年国务院出台《关于实行专业技术职务聘任制的规定》，对高等学校教师职称职务推行“评聘分离”改革，规定“国务院有关部委根据所属高等学校某些专业的特殊需要和教师队伍的实际情况，可设立高等学校教师职务评审委员会，经国家教育委员会同意，负责所属高等学校某些专业教师职务任职资格的评审工作。”依此，获得授权的高等学校对教师职称或职务的评定属于行政行为，由此引发的纠纷应纳入行政诉讼受案范围。同时，因上述规章在规定任职资格评审的基础上，也单独规定了“聘任及任命”，但对于高等学校和教师之间的聘任关系，则既没有将其规定为行政机关与行政相对人般的行政法律关系，也没有规定为民事合同关系，而是规定为高校的内部管理关系，从而导致就职务聘任，教师很难启动司法程序寻求权利救济。
第三阶段，2000年《关于深化高等学校人事制度改革的实施意见》提出强化竞争机制，改革固定用人制度，破除职务终身制和人才单位所有制，在高等学校工作人员中全面推行聘任制度。学校和教职工在平等自愿的基础上，通过签订聘任合同，确立受法律保护的人事关系。同时，强调专业技术职务聘任工作要理顺评审与聘任的关系，淡化“身份”评审，强化岗位聘任。在争议解决方面，提出“根据国家有关人事争议处理的有关政策，积极稳妥地处理有关人事争议，依法保障教职工和学校双方的合法权益。教职工对学校作出的涉及本人权益的人事处理决定不服，可向人事争议调解组织申请调解；调解未果的，可向人事争议仲裁机构申请仲裁。”虽然，《关于深化高等学校人事制度改革的实施意见》在政策层面由“身份”转向“岗位”的改革思路非常明确，但是关于教师聘任纠纷的性质却未作出明确界定，且因聘任发生争议时，仅明确了调解和仲裁的解决途径，而未明确诉讼作为权利救济的途径，这导致在21世纪初，关于教师聘任的法律性质及其可诉性问题的争论，并没有因教育部政策的出台盖棺定论，反而引发了更大的争议。随后，《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》（以下简称《人事争议规定》）出台，将事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议纳入司法受案范围，并明确适用《劳动合同法》的规定处理。但是，随后《最高人民法院关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》（以下简称《人事争议案件的答复》）指出，《人事争议规定》中“适用《劳动合同法》的规定处理”，是指“人民法院审理事业单位人事争议案件的程序运用《劳动合同法》的相关规定。人民法院对事业单位人事争议案件的实体处理应当适用人事方面的法律规定，但涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定的，适用《劳动合同法》的有关规定。”也即，“非升即走”合同纠纷即使属于“履行聘用合同所发生的争议”，也未必适用《劳动合同法》。由此，最高人民法院的司法解释及其规范性文件并未对人民法院审理高等学校聘任纠纷提供确定性指引，反而造成了司法实践的无所适从。
在面对高等学校教师评聘纠纷时，一些法院拒绝将其纳入司法受案范围。如在“王某某诉华中科技大学案”中，教育部认为教师职务评审委员会的评审行为不属于具体行政行为，而是学校内部正常管理活动。北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院亦认为对教师之评聘系高等学校之自主权，故认定职务评审委员会之决定非具体行政行为，并据以作出维持教育部行政复议不予受理之判决。显然，“内部管理行为说”的提出，使高等学校教师职称评审权的行使游离于司法受案范围之外，教师的权利救济渠道被堵塞。又如在“林某诉西北大学案”中，西安市碑林区法院认为林某已经是该大学教师职务评审委员会评审，仅是没有被大学聘任。而高等学校教师聘任是高等学校与受聘教师在平等自愿的原则下进行的，不是行政法律关系调整的范围。言下之意，教师聘任合同应当由民事法律调整并诉诸民事诉讼。另一些法院则直接将高等学校教师聘任纠纷纳入了民事诉讼受案范围。如“朱某某诉海南大学案”中，一审法院和二审法院均认为，聘任合同是双方平等自愿，充分协商的结果，没有违反法律、行政法规的规定，为有效合同，适用民事诉讼。而在“仝某某诉河海大学案”中，原告仝某某经教师高级职务评审委员会评审，获得教授任职资格，但未获得所在学校聘任。二审法院认为，该纠纷不属于事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，故不属于人民法院受理民事诉讼的范围。
总之，近年来关于“非升即走”合同纠纷多数因聘期结束高校拒绝聘任教师而起，教师面临着权利保障途径受限的现实困境。“非升即走”合同纠纷中职称评审和职务聘任紧密相关，若仅因维权角度不同，就可能获得反差如此之大的结果，显然有违同等情况同等对待的法治原则。司法具有化解社会矛盾、维护多元利益、重塑社会秩序和创新社会管理等多重功能，但高校“非升即走”合同性质的不确定性，可能引发司法适用的无所适从，导致实现公平正义与定分止争的最后制度性屏障无法如期发挥作用。因此，厘定“非升即走”合同性质具有重要意义。
三高等学校“非升即走”合同纠纷裁判路径的选择明确高等学校“非升即走”合同纠纷的可诉性，关键需要厘清合同性质。就此，目前主要形成了“劳动合同说”“行政合同说”“新型社会行政劳动合同说”等观点。劳动法是民法之特别法，因此“劳动合同说”是将“非升即走”合同视为广义的民事合同，纠纷解决适用民事诉讼；而“新型社会行政劳动合同说”虽然承认“非升即走”合同具有“劳动”因素，但更加强调其具有行政合同的典型特征，认为“非升即走”聘用行为表面上是合同行为，但实际上是以职称评审与晋升制度为核心的教师管理行为，合同只是“非升即走”的载体与手段，以“公权”为后盾的管理行为才是内容实质。由此，“新型社会行政劳动合同说”与“行政合同说”殊途同归，“非升即走”合同纠纷解决适用行政诉讼。笔者认为，合同性质的确定，不能仅凭借主体、目的或者行为的单一要素，而是需要系统地考察合同主体的法律地位、合同主体之间的关系，以及合同内容和目的等要素，从而进行综合判断。
（一）高等学校非为法律法规授权组织
“非升即走”合同是行政合同还是民事合同，首先需要考察合同主体的法律地位。行政合同是行政主体为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的合同。行政主体一般包括行政机关和法律法规授权的组织，前者通常指各级人民政府及其部门；后者指法律法规授权的社会团体、事业单位、企业单位和基层自治组织。高等学校自然不是行政机关，有观点认为作为实施高等教育的社会公益机构，高等学校管理教师的权力有明确的法律授权，因此是“法律法规授权的组织”。其主要依据是《教师法》第5条，即“学校和其他教育机构根据国家规定，自主进行教师管理工作。”以及《高等教育法》第41条，即“高等学校的校长全面负责本学校的教学、科学研究和其他行政管理工作，行使下列职权……（四）聘任和解聘教师以及其他工作人员”。另有学者持有同样观点，但认为依据是《教育法》第29条，即“学校及其他教育机构行使下列权利……（一）按照章程自主管理”，并认为《高等教育法》第32~38条将高等学校自主管理权的内容予以具体化，其中第37条涉及用人自主权。
首先，《教师法》第5条、《教育法》第29条以及《高等教育法》第37条中规定的高校自主管理权，并非法律法规的“授权”而应当是“确权”。自主管理权是高等学校本身具有的，上述法律条文仅是对该权利的确认，而并非因为此规定，高等学校成为法律法规授权的行政主体。其次，上述条文中规定的高等学校自主管理权是一种“权利”而非“权力”，教师聘任几乎不存在行政管理色彩，其显著区别于具有行政管理意义的学位授予。甚至，《教育法》第29条已经明确使用了“学校及其他教育机构行使下列权利”之表述，对于自主管理权的性质已经作出了界定。而在行政合同中，行政主体是以国家权力主体的身份出现的，也就是说，行政主体在行使公权力时与人民之间保持了一种合作关系，选择了一种契约的方式，从而避免一种国家高权的单方命令。再次，《高等教育法》第41条规定的是校长在学校内部的职权范围，也不能据此认为高等学校成为法律法规授权的行政主体。因此，在高等学校与教师的聘任关系的维度上，高等学校并非“法律法规授权的组织”。
（二）高等学校与教师之间是平等主体关系
“非升即走”合同性质的确定，还需考察合同主体之间的关系。民事合同的双方当事人之间是平等关系，而行政合同的双方当事人之间是不平等关系。有观点认为，“高等学校在拟定合同内容、设定合同期限与教师义务、工资数额等方面均享有优益权，教师并不充分享有类似民事合同签订时的意思自治、平等协商权利。在合同履行过程中，教师即从合同关系的相对一方转化为高等学校内部行政管理法律关系的相对一方，高等学校可依据内部管理权对教师的教育教学科研行为进行指导、检查、监督、考核等。”因此，“非升即走”合同具有行政合同属性。
上述观点对于高等学校和教师之间“不平等关系”的认识，显然是从事实层面出发的。但即使在事实层面，虽然部分“非升即走”合同的内容，包括但不限于工作期限、教师义务与工资数额等由高等学校事先确定，也是由于“非升即走”合同通常为格式合同，以服务高等学校人事统一管理为目的。但在实际运作中，这类格式合同的具体条款也并非完全不可协商，高等学校和教师往往会根据具体情况，对相关条款作出变更，或者补充新的条款。其实，在企业与应聘人员签订劳动合同时，企业在拟定合同内容、确定工作期限和工资数额等方面同样拥有某种事实上的“主动权”，但以劳动关系调整企业与劳动者之间的关系，也并不意味着法律完全否认两者之间的“平等关系”，劳动纠纷适用民事诉讼程序。更为重要的是，“平等关系”作为民法调整对象的规定性，并非在事实层面而是在规范层面展开的。如果将“平等关系”作为事实层面的规定性，那么主体之间身份、财富、权力之间的要素不平等普遍存在，民法将失去调整社会关系的可能性而沦入空转。正是因为“平等关系”是规范层面的规定性，由于民法的调整，其间存在巨大差别的自然人、法人等民事主体，才从身份、财富、权力等因素中解放出来，在民法的世界里得到了平等对待，使得“事实上的不平等”只存在于“现实世界”，并不存在于“法律人格”的世界。因此，对“平等关系”的认识不能停留在经验事实的描述。同时，主体间法律地位平等，是意思自治理念的内在诉求，意思自治强调主体得依照自己的意思形成、变更和终止权利义务关系，其着眼点是权利义务关系的变动。在签订“非升即走”合同后，高等学校基于管理需要，对教师指导、检查、监督和考核，因属于合同的履行，而无关当事人的意思，也当然不能认为这是双方法律关系不平等的体现。
从反面来看，如果认为高等学校和教师之间是“不平等关系”，进而将“非升即走”合同定性为行政合同，高等学校即享有行政优益权。行政优益权是国家为了确保行政主体有效行使职权，切实履行职责而赋予其享有各种职务上或物质上优益条件的资格。在行政合同中，其内容包括但不限于行政相对人的选择权、合同内容的决定权、单方变更权与解除权、指导权与监督权、强制履约权、制裁权。显而易见，如果高等学校享有行政优益权，将导致合同能否有效以及能否履行等完全取决于高等学校的意愿，难以有效保障教师的合法权益，也极不利于合同的严守。
（三）“非升即走”合同不具有公益性
“非升即走”合同是否具有公益性，也是判断其合同性质的关键因素。有观点认为，高等学校是为社会公益而存在的，并且包括教师工资在内的大部分支出来源于国家财政拨款，因此高等学校与教师的关系绝不是纯粹的民事关系。另有观点进一步论述，“公益性是教育的基本属性……高等学校与教师签订聘用合同，其目的不在于用工资福利换取教师的劳动进而谋取经济利益，而是为国家遴选提供高质量高等教育‘准公共产品’的优秀人才”。因此，“非升即走”合同具有行政合同属性。
上述观点基于教育的公益性进而证成高等学校与教师之间关系的公益性，其中的因果链条间接而冗长。如果将稍远的因果链条截去，仅仅以前端因果链条为准，那么，便会更加清楚地认识合同的法律属性，这便是公益性认定应当秉持的“近因原则”——一种法律关系的定位和定性主要由最接近该法律关系的因果链条所蕴含、体现的因素和属性作为认定该法律关系的性质、归属类型的依据。由此，“非升即走”合同的性质认定，应当仅截取高等学校和教师之间法律关系的切面，而不应扩展至高等学校的财政来源或组织目的等间接因素，否则便是对“近因原则”的违反，从而造成“公益性”的泛滥。
综合考察“非升即走”合同中高等学校的法律地位、高等学校与教师之间的法律关系，以及合同蕴含的公益性要素可知，将“非升即走”合同定性为行政合同存在诸多可检讨之处。而且，2019年《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第3条第2项明确规定因“行政机关与其工作人员订立的劳动人事协议”而提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。举重以明轻，高等学校与教师之间签订的“非升即走”合同更无法进入行政诉讼，只能寻求其他途径实现权利保障。
四高等学校“非升即走”
合同纠纷裁判的民事程序安排
排除行政合同的定性以及行政诉讼的适用，并不意味着即廓清了“非升即走”合同纠纷的司法解决途径。即使将“非升即走”合同定性为民事合同进而适用民事诉讼，仍需面对和解决合同权利救济的请求权基础，以及合同权利救济的程序安排等问题。
（一）“非升即走”合同权利救济的请求权基础
最高人民法院《人事争议规定》和《人事争议案件的答复》指出事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，在实体上优先适用人事方面的法律规定，补充适用《劳动法》规定。但需要明确的是，《人事争议规定》颁布于2003年，彼时事业单位人事改革刚刚拉开大幕，事业单位中人事关系和劳动关系缠绕交错，《人事争议规定》仅有3个条文，该规定本身只是一个具有过渡性的“急就章”式的司法解释，适用于特定历史条件下争议的解决。《人事争议案件的答复》的出现，其实也从一个侧面佐证了《人事争议规定》之不甚明晰。同时，根据1997年《最高人民法院关于司法解释工作的若干问题的规定》第9条，具有法律效力的司法解释仅包括“解释”“规定”“批复”三种，而“答复”作为最高人民法院回复下级法院请示的处理方式，不具有法律效力，仅为法院系统内部上下级之间业务指导的一种方式。因此，以《人事争议规定》和《人事争议案件的答复》作为确定高等学校“非升即走”合同权利救济的请求权基础是具有历史局限性的。
2014年，《事业单位人事管理条例》实施，其中第4章“聘用合同”以8个条文对事业单位与其工作人员订立聘用合同作出规定。从内容来看，该条例对事业单位聘用合同期限以及试用期等问题进行特别规定，但总体上与《劳动合同法》的规范旨趣和制度指向并无相悖，后者较前者规定更为细致，内容更加丰富。基于《中共中央国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见》《中共中央办公厅、国务院办公厅印发〈关于进一步深化事业单位人事制度改革的意见〉的通知》和《国务院办公厅关于印发分类推进事业单位改革配套文件的通知》的改革精神和基本思路，高等学校“非升即走”合同主体得以《事业单位人事管理条例》中关于“聘用合同”的规定为权利救济的请求权基础，其规定不充分者，根据《劳动合同法》第2条：“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行”，应当适用《劳动合同法》相关规定。
（二）“非升即走”合同权利救济的程序安排
《事业单位人事管理条例》第37条规定，事业单位工作人员与所在单位发生人事争议的，依照《劳动争议调解仲裁法》等有关规定处理。《劳动争议调解仲裁法》目前确立的是以协商、调解、劳动仲裁、诉讼为主要环节，劳动仲裁前置、一裁两审的劳动争议处理机制。由此，高等学校“非升即走”合同纠纷发生后，首先，高等学校和教师可以协商。其次，协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向劳动调解组织申请调解。劳动调解组织可以是高等学校设立的劳动争议调解委员会，也可以是依法设立的基层人民调解组织。再次，如果不愿调解、没有达成调解协议或者在协议约定期限内，高等学校或者教师不履行的，另一方当事人可以申请仲裁。最后，如果高等学校或者教师对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。
这里需要说明的是，与普通民事纠纷不同，仲裁是“非升即走”合同纠纷的前置程序，否则不得提起民事诉讼。《人事争议规定》第2条规定，事业单位与其工作人员之间的人事争议案件，应当请求人事争议仲裁机构裁决，如对仲裁裁决不服，可以向人民法院提起诉讼。但如前文所述，《人事争议规定》仅适用于特定历史时期争议的解决。人事争议仲裁机构首次出现在全国性规范性文件的视野中，是2000年中共中央组织部、人事部印发的《关于加快推进事业单位人事制度改革的意见》（人发〔2000〕78号）的通知。2008年，我国劳动部与人事部合并，成立了人力资源和社会保障部；在地方，人事争议和劳动争议的合并处理也早已展开。大部制机构改革背景下，人力资源和社会保障部推动地方劳动争议仲裁和人事争议仲裁机构整合，成立劳动人事争议仲裁机构。2017年，《劳动人事争议仲裁组织规则》已正式实施，为包括高等学校在内的事业单位处理聘用合同纠纷提供了具体的仲裁规则指引。
总之，“非升即走”合同纠纷本质上为劳动纠纷，应当适用劳动合同的纠纷解决程序，遵从以自愿调解为基础，以劳动仲裁为前置，以法院裁判为终局制度性解决路径，实行“一调一裁两审制”。
本文系2017年度吉林大学廉政建设专项研究课题“高校腐败的法律治理研究”（2017LZ015）的研究成果】
原文刊载于《中国高教研究》2021年第6期第84-89页
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