刍议对国际仲裁的“拿来”实践
一般而言，国际仲裁的规则和程序是来自英美法下的诉讼实践。站位中国的涉外仲裁和国内仲裁，对国际仲裁的规则和程序做必要借鉴，可以视为是一种“拿来主义”。那么，这种“拿来”，究竟包含哪些具体的规则和程序，受到哪些约束，如何与本土实践结合，值得思考。当然，客观上来讲，在两大法系融合的当下，仲裁领域国内的某些做法也在外溢，比如按标的收费，比如内核制度，等等。只是在这里，笔者侧重谈论一下前者。
一、国际仲裁的主要特征
诚如上面所言，国际仲裁脱胎于英美法诉讼。所谓国际仲裁的主要特征，实际上是英美法与大陆法相比，尤其是和国内诉讼和仲裁相比后的比较特征。根据一般的总结，结合笔者的实践，应该包括下述几个方面。
1、当事人主义
与职权主义不同，国际仲裁中处处尽显当事人主义。笔者看来，国际仲裁规则和程序体现当事人主义的，主要包括：
（1）当事人自行启动和推进仲裁程序，比如，向被申请人送达仲裁通知，实际上是由申请人自己完成。一定程度上讲，仲裁庭与仲裁机构的相对独立，甚至说临时仲裁的普遍存在，也可以认为是一种当事人主义的反应。
（2）通过递进的程序设计，尤其是通过双方当事人律师的参与，将提交仲裁的争议事项“循规蹈矩”和“去伪存真”，最后交给仲裁庭一个“干净”的案件。也就是说，如果没有开庭前的“循规蹈矩”和“去伪存真”，而直接将一个生活化的争议事实交给庭审的话，则要么会发生多次补正和开庭，要么就可能囫囵吞枣地下判。
2、庭审为中心
有同行曾说，国际仲裁的开庭是一个案件的结束，而国内诉讼或仲裁有时候是一个案件的开始。原因在于，国际仲裁中，开庭之前双方当事人已经完成了证据开示等大部分无需在庭审解决的事项，剩下的开庭一定程度上就成为整个案件集中而华丽的展示。
3、重直接言词
直接言词原则本来是大陆法系的传统，英美法下对应的是所谓传闻排除规则。国际仲裁中，是特别重视直接言词。最突出的莫过于，国际仲裁的庭审，本质上就是围绕事实证人和专家证人的交叉盘问。
4、适法上类推
法律适用规则，实际上是一种逻辑推理方式。三种逻辑推理方式中，大陆法下的法律适用更多采用演绎法，而英美法下更多采用类比法。国际仲裁中，法律适用的方式多是法律类推适用，也就是所谓“遵循先例”。
5、思辨式说理
尤其是较国内诉讼和仲裁而言，国际仲裁中，双方当事人的主张和仲裁庭的裁判，都带有浓厚的思辨色彩。有时候，一个国际仲裁的裁决，不啻于一部法律论文或专著。
二、“拿来”实践之律师篇
站位国内诉讼和仲裁，对国际仲裁的“拿来”需要区分层次，即有些规则和程序是律师就可以单独“拿来”的，有些却是需要仲裁机构或法院的改革才可以“拿来”，甚至有的需要立法的改变才可以。在这里，首先谈“拿来”实践之律师篇。
1、两个条款
一定程度上，合同谈判当中争议解决条款的议定，即可理解为国际仲裁的起始。当然，国内诉讼或仲裁下的争议解决条款，其复杂程度远不如国际仲裁。但是，并不能就此认为一般商事仲裁下的争议解决条款不重要。相反，争议解决条款是非诉交易中与争议解决最早的链接，也是将来争议解决的基石，无论国际仲裁还是一般商事仲裁。关于这一节，可以参见笔者的另外一篇文章，即《争议解决：从午夜条款到争议解决筹划》。
国际仲裁中，实行的是当事人自行送达。因此，在非诉交易阶段，就会在合同中把送达约定好，以免仲裁启动时遇到送达问题。事实上，送达不仅在国际仲裁中非常重要，在国内仲裁中同样重要。如果送达出现问题，则可能会成为被申请人挑战仲裁裁决的强有力的理由。
如何准备文书送达条款，笔者认为最主要的是：a、在非诉交易阶段的合同起草中，不仅要写明合同履行期间双方相互送达的方式，而且要写明仲裁下的送达方式；b、如果是多合同的情况下，与争议解决条款一样，尽量做到送达条款保持统一。
囿于仲裁的保密性原则，大部分的主流商事仲裁机构的仲裁规则中，均不会有公告送达的存在。在此情况下，如果申请人故意提供虚假的被申请人送达地址，则极可能导致被申请人无法参加仲裁程序，而事后又无法得到合理救济。因此，在双方的交易文本中显著记载双方各自的送达方式，很大程度上可以扫除这一“隐秘的角落”。
2、文件管理
著名仲裁员杨良宜先生在多次讲座中提到，很多中国企业在国际仲裁中面临这样的悖论，一方面其认为证人证言靠不住，而另一方面却往往无法提供清晰、完备的当时当场的书面证据。而这，说的就是普遍存在的所谓文件管理问题。
如何进行文件管理，这是一个老生常谈的问题。根据笔者的经验，实践中通常需要注意的包括：a、形成事前确认、事中留痕和事后存档的工作理念和方法；b、形成纸质、传真、邮件、聊天记录和其他形式的工作文件的统一命名和归档制度；c、具体工作文件的行文需要接受统一的法律培训并依照执行；d、建立人员更迭等情况下严谨的文件移交制度；e、建立严谨的文档销毁制度以及对于销毁本身的记录。
3、书状起草
关于书状起草，笔者在执业当中的体会有两点。第一，在形式上而言，普通法下的书状在行文上很注重细节，打比方说，其会对每一段落标注编号以方便查找和引用。第二，在内容上而言，普通法下的书状更加详实，以至到非常冗繁的地步。相反，国内诉讼和仲裁中，很多律师会基于“突袭”的考虑，将仲裁申请书或起诉状写成半页纸。
实际上，据笔者的观察，书状的过于粗疏，有可能会使得申请人丧失仲裁庭对其主张先入为主的绝好机会。尤其，考虑到国内仲裁庭的兼职特点，即仲裁庭聚集开庭一次后往往很难再次开庭，所以，如果不在庭前以详实的书状向仲裁庭阐明案情和主张，则仲裁庭可能会基于肤浅的理解即下判。如此，对于双方而言，都难言是好的结果。
4、选仲裁员
国内仲裁中，因为仲裁员的兼职属性，以及可分配报酬的低廉，实难要求其接受当事人的面试。而且，反过来当事人也没有这样的习惯。但是，仲裁员的选择对于仲裁案件事关重大。根据笔者的经验，可以做到的是，在选仲裁员之前对其进行条件筛查。
一般而言，笔者认为条件筛查可以这样来做：a、看仲裁地法律规定，或双方是否有约定仲裁员的各种硬性条件；b、从案件本身出发判断什么样的仲裁员更加有利于己方，从而确定仲裁员的各种弹性条件，比如语言能力、教育背景、资深程度、国籍、族裔、性别、费率、公开言论等；c、在这个过程中，注意甄别己方和对方仲裁员以及首席仲裁员的利益冲突问题。也就是说，国内仲裁中可以有意识的建立这样一个仲裁员选定的流程，避免瞎子摸象。
5、证据交换
国际仲裁中大名鼎鼎的雷德芬表格，是普通法下证据开示的重要工具。而在国内仲裁和诉讼中，是当事人各自准备证据并制作证据清单。事实上，证据清单只起到了统归证据文件的作用而已。非常欣喜的是，笔者看到国内很多有识之士已经着手借鉴雷德芬表格，将证据清单进行改造，加入记录各方举证质证意见，以及法庭最终决定的记录功能。而这一功能的加入，则显然有助于提升当事人对证据与事实争议对应性的理解，从而更有助于当事人证据搜集和组织水平的提高。
6、证人盘问
一方面，在面对对方有证人出庭的情况下，要加强证人询问或盘问的能力提升；另一方面，在己方书证缺乏的情况下，要善于选拨己方证人并对之进行培训。国际仲裁中，依照主问、交叉盘问和复问的顺序，展开对出庭证人证言的证成和证反。国内仲裁和诉讼中，所谓的证人询问环节，虽然展开程序不同，但其目的却是一样。所以，这方面普通法下显然更加成熟的经验和技巧，也是可以“拿来”。
三、“拿来”实践之机构篇
这里所谓机构篇，大部分情况下是仲裁机构可以自行探索借鉴或改革的，但也有很多情况下是需要法律法规的配套修订和完善。
1、程序令
程序令是当事人主义下的独特产物，是否有利于提高仲裁效率不论，但的确给予了当事人主动参与仲裁程序管理的机会。国内很多专家和学者一直有讨论，是否可以引入该等制度。实际上，笔者认为，如果从仲裁庭增强独立性，以及开庭前聚焦争议的角度来看，引入程序令是有必要的。
2、保全措施
目前，国内仲裁下的保全，是当事人向仲裁机构申请并由后者转递法院执行。在此过程中，仲裁机构不享有决定是否保全的权力。而国际仲裁中，当事人申请临时措施的途径要广得多，比如向仲裁机构申请紧急仲裁并取得临时措施，向仲裁庭申请临时措施，向仲裁地法院申请临时措施，甚至直接向被申请人所在地或其财产所在地法院申请临时措施。
事实上，保全措施或者说临时措施的便利性，成为当事人选择仲裁或者该地该机构仲裁的一个重要衡量因素。因此，赋予仲裁机构和仲裁庭决定保全措施或临时措施的权力，应当是今后国内仲裁改革的方向之一。
3、仲裁费用
国内机构实行统一收费，即仲裁员的费用也包含在机构收费之中。这种模式下，仲裁员很难享受到对应劳动的市场价格，因而会影响仲裁员提升裁判质量的积极性，更难以培育出大批优秀的独立仲裁员。不过可喜的是，近年来已经有包括北京仲裁委员会在内的机构开始尝试仲裁费用改革，尝试仲裁员单独计费。
四、“拿来”实践之法院篇
同样需要说明的是，这里的法院篇，更多情况下是需要法律法规的自身修订和完善，从而明确法院在哪些方面给予仲裁什么样的支持。当然，有些操作层面的实行，则是寄希望于法院或公权力部门给予仲裁和诉讼，或者说国内仲裁和国际仲裁不偏不倚的对待。
1、仲裁庭管辖权
目前，仲裁庭自裁管辖权已经是国际仲裁或国外仲裁的常态。但是，在国内仲裁中，仲裁管辖权的裁定权还是保留在机构，尽管很多仲裁机构的仲裁规则已经委托给仲裁庭行使。同时，因为确认仲裁协议效力之诉的存在，事实上在这一部分的管辖裁定权上，法院被法律赋予了平行而优先的管辖决定权力。从支持仲裁发展的角度讲，这个方面可以改变。
2、保全措施实施
诚如上言，保全措施或者临时措施，是衡量一个地区仲裁是否发达的重要标志之一。而任何保全措施或临时措施的实施，都不可能依靠仲裁机构或仲裁庭自身，而必须由法院来完成。所以，一方面法律的配套是先决条件，另一面法院的自觉支持更是应有之义。
3、涉内外双轨制
因为历史原因，国内仲裁机构曾经被划分为涉内和涉外两种类别，因而相关的法律制度也渐渐演化成涉内和涉外的双轨并行，比如在仲裁裁决撤销和不予执行等方面，比如在核报程序方面，均有涉内和涉外的显著差异。而这些差异，应当在未来的改革中得到弥合，做到一视同仁。
另一方面，近几年各地为争夺国际争议解决的高地，竟相引进国际知名的仲裁机构并设立办事处等机构，同时给予场地等各方面的极度便利。实际上，这种招商引资式的引入，并给予超国民待遇的做法，未必符合仲裁发展的自身规律。实际上，仲裁还是一个民间的市场化的产物，让其归属本性才最好！
五、总结
往期回顾：