日罚5万美元！中国三银行遭美国法院霸王硬上弓丨万邦仲裁
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编者按
继美国纽约南区法院因民事调查取证对中国的银行辣手摧花之后，哥伦比亚特区法院再开杀戒。所不同的是，这次是在刑事案件中，对中国的银行，甚至是在美没有设立分行的银行直接要求提供银行记录。美国法院首度援引《爱国者法》对付中国的银行。另一方面，中国的银行在面对此类要求时，对策比民事取证更为有限，援引包括《国际刑事司法协助法》在内的中国法提出可能承担民事行政刑事责任等抗辩，提供中国司法部的函件，北大法学院副院长的专家意见，均未得到采信。
2019年4月10日，美国哥伦比亚特区联邦地区法院首席法官Beryl A. Howell作出命令，认定三家中国银行（中国银行甲、乙、丙）未按照法院命令提供美国检方要求的银行记录，构成藐视法庭，并处以每日5万美元罚款，直到履行法院命令为止（不超过大陪审团任期）。同时，由于丙银行已提起上诉，上诉期间暂不处罚，待上诉维持后七个营业日后正式开罚。
本案索引为：In re GRAND JURY INVESTIGATION OF POSSIBLE VIOLATIONS OF 18 U.S.C. § 1956 AND 50 U.S.C. § 1705（April 10，2019）
2017年12月，美国哥伦比亚特区检察长向两家中国银行（中国银行甲和乙）发出大陪审团传票，并向中国银行丙发出行政传票，要求提供有关某一已停止营业的香港“门面”公司和某一朝鲜国营公司之间的银行交易纪录。三家银行均未提供，2018年11月29日，美国检方向哥伦比亚特区联邦地区法院申请强制执行上述传票。
2019年3月18日，哥伦比亚特区联邦地区法院首席法官Beryl A. Howell作出命令，要求三家中国银行根据美国检方的要求提供银行记录。该案索引为：In re Grand Jury Investigation of Possible Violations Of 18 U.S.C. § 1956 And 50 U.S.C. § 1705 (March 18, 2019)。
命令作出后，上述中国银行仍未提供银行记录。3月22日，中国银行丙就上述命令提起上诉。
美国检方以三家中国银行拒不履行法院命令，请求法院认定其已构成藐视法庭，并处以每日五万美元的罚款。
2019年4月10日，美国哥伦比亚特区联邦地区法院首席法官Beryl A. Howell作出命令，认定三家中国银行（中国银行甲、乙、丙）未按照法院命令提供美国检方要求的银行记录，构成藐视法庭，并处以每日5万美元罚款，直到履行法院命令为止。
法官认为，本案中强制执行传票，会造成国内法与外国法的“真正冲突”，因此，法院应考量，根据国际礼让，是否应作出强制执行传票的命令。
关于国际礼让，美国检方援引了《对外关系法重述》（第三版）的五要素，即：所调取信息的重要性；所调查信息是否足够具体；信息是否来源于美国国内；是否有获取信息的其他手段；不执行这一要求对美国重要利益的损害以及执行这一要求对信息所在国重要利益的损害。
中国三银行则援引美国第二巡回上诉法院的判例，认为还应考虑其他两个要素：当事方在面临法律冲突时的困难程度以及当事方应对调查取证时是否诚信。
最终Beryl A. Howell法官采用了七要素分析，认为信息来源于中国、银行被迫执行时会面临困难和银行应对时诚信这三点支持不强制执行传票；但是信息的重要性、传票的具体要求、缺乏获得信息的其他途径和对美国国家利益的潜在损害四点则支持作出强制执行传票的命令。Beryl A. Howell法官指出：总而言之，国际礼让不是不强制执行传票的理由。 国际礼让最重要的因素（有关国家的利益）不能更坚定地支持作出强制执行的结论。 一方面，美国国家安全遭受威胁； 另一方面，任何国家的利益都不会受到损害。 此外，美国政府只调取与其国家安全调查有关的记录，之所以这样做是因为没有其他有效的方法来调取这些重要记录。 银行存在的困难主要是一种推测，无论如何，任何惩罚都不太可能产生严重后果。 虽然这些记录源于中国，银行的行为是诚信的，值得肯定，但与其它考量因素相比，这些因素的重要性相形见绌。
最终，法官作出命令，强制执行传票。
有无管辖权。法官认为，虽然中国银行丙就强制命令提起上诉，但其仍有权认定其藐视法庭。认定是否藐视法庭，关键在于中国银行丙是否执行法院命令，与其是否上诉无关。
是否构成藐视法庭。法官认为，上述强制命令作出后，三家银行均未履行。其抗辩将根据《中美刑事司法协助协定》诚信提供协助，虽然这一愿望是真实的，但没有作用。问题在于三家银行明明白白无视法院明文命令，已构成藐视法庭。
关于每日5万美元罚款。法官认为，这一数额是恰当。处罚少，中国的银行没有感觉，更不会起到强制执行的作用。对于财大气粗的大公司和国际银行而言，日罚5万美元是合适的，如果仍不配合，罚款将增加。
本案是继《美国纽约南区法院再出辣手，中国六银行横遭摧花！ | 万邦仲裁》以来，中国的银行再度处于窘境，犹如风箱里的老鼠，两头受气。
本案还创下美国司法机关对中国银行调查取证的若干第一：
1、首例对中国的银行刑事调查取证。本案是中国《国际刑事司法协助法》制定后，美国法院首度在刑事调查中强制要求中国的银行提供银行记录，直接造成中国法与美国法的冲突；
2、首例违反制裁案件对中国银行调查取证。本案是美国法院首度在违反制裁案件中支持对中国的银行进行调查取证，本案涉及对朝鲜的制裁，可以预见，涉及对伊朗的制裁案件中，中国的银行可能继续躺枪；
3、首例援引《爱国者法》对中国的银行调查取证。本案承办法官Beryl A. Howell于 2010年出任联邦法官之前，曾担任美国参议院司法委员会法律顾问，参与起草了《爱国者法》。本案也是美国法院首度援引《爱国者法》，要求中国的银行提供银行记录，哪怕是这些记录与美国没有其他联系，甚至不在美国国内。本案中国银行丙在美国并无分行。
【万邦仲裁】主编：何以堪
微信号：fishinarbitration
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