# 新则 · 观察 #
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法官作为裁判者更关注个案正义，而律师作为代理人，更关心如何帮助委托人实现利益最大化。如果律师在诉讼代理中能够巧妙运用法官思维，有利于达成更好的代理效果。
本文作者作为前法官、现律师，提供了4种有效的法官思维方式——辩证思维、裁判思维、程序思维、平衡思维，值得律师学习。
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文 | 沙兆华 江苏碧泓律师事务所
本文为作者向新则独家供稿
法官和律师在规则、思维等方面有很多共同点，但两者的思维方式有时差异很大。法官是诉讼的裁判者，律师是诉讼的参与者，两者身份的差异决定，理解和学习法官思维，有助于律师更好地做好诉讼案件。
本文拟对法官和律师在民事诉讼案件中常见思维差异进行分析，从而总结律师可以向法官学习哪些思维，并如何将其运用到民事诉讼代理实践中，以期抛砖引玉。
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法官思维与律师思维的差异
1. 目的不同
法官在民事诉讼案件中系居中裁判方，应在法律规定的审限范围内，对所承办或参加合议庭的民事案件依法作出公正的裁判。虽法律规则是普遍适用的，同案同判也是法治的应有之义，但正如世界上没有两片相同的树叶，每个民事诉讼案件都有其特殊性，法官需要在考虑普遍法律规则的基础上，尽力实现个案的最大公正，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。在法官眼中，没有“委托人的利益”，也没有“案件胜诉败诉”，只有在实现个案最大公正的基础上被修复的法律关系和被矫正的社会正义。律师服务是市场化程度很高的服务类型之一，比如近两年北京市、山西省相继全面放开律师服务收费，实行市场调节价。委托人是律师的“衣食父母”，律师进行民事诉讼，是围绕如何最大化维护委托人的合法权益而展开的。这是律师在委托服务合同中应尽的合同义务，也是法治赋予“在野法曹”律师的神圣使命，更是律师获得职业长足发展的基石。有些时候，委托人的诉求仅仅是经济诉求，律师只要尽力实现委托人的预期经济利益，就算最大化维护了委托人的合法权益。但有时候，委托人的诉求并不仅是经济诉求，还有感情诉求，如何通过法律手段综合平衡解决这两者之间的矛盾，并达到委托人合法权益的最大化，往往考验一名律师解决复杂社会矛盾的能力。法官在处理具体民事诉讼案件时，首要思维任务是妥善处理该民事案件涉及的矛盾纠纷，最终依法作出裁判。法官并不需要也不会像律师那样统筹考虑当事人的各种权益，法官对自己承办或参加合议的案件负责即可。每个民事案件的诉请、事实和理由都是独立的，法官一般仅会依据本案双方主张陈、举证、质证和辩论等作出相应裁判。对于关联民事案件，法官一般审查——是否存在一事不再理情形，是否存在被生效民事裁判认定的事实，是否存在需要等待关联案件的裁判，是否存在影响案件事实认定的陈述矛盾，是否存在虚假诉讼等，其还是仅仅为处理好具体承办或合议的案件。法官仅妥善处理双方争议的具体个案思维，是由“不告不理”的司法被动性所决定的。律师面对具体民事诉讼案件的思维任务，往往不会局限于该民事诉讼案件，而是以委托人遇到的全部法律问题为指引，综合评估该民事诉讼案件在全部争议中的影响，作出最有利的诉讼策略，最终促进委托人全部法律问题的解决。比如，民事案件何时提起，以什么样的理由提起，民事案件如何抗辩，都必须以委托人整体合法权益最大化为目标综合分析。律师在处理具体民事诉讼案件时的思维任务就像下棋，不需要在乎“一城一地”的得失，而要确保全局的胜利。律师这种综合解决委托人遇到的问题思维，与法官有着很大不同，这是由委托人需求的复杂性决定的。民事诉讼的程序架构决定，法官必须在听取诉讼双方甚至三方的陈述、答辩及相应举证、质证的基础上，进行事实认定和法律适用。面对诉讼各方对案件事实不同的陈述，法官依法需要结合证据、常理、习惯、公理（定理）等，运用逻辑推理和日常经验法则，进行鉴别分析、去伪存真。这样对案件事实的认定，虽不能绝对还原客观事实，但可以最大限度地接近客观事实，从而使裁判认定的法律事实具备正当性。诉讼程序之所以具备吸收当事人不满的功能，就在于法官严格按照诉讼程序的要求来认定案件事实和适用法律，一般不会太偏离案件客观事实的轨道，这也是严重违反程序规定必须发回重审的原因之一。显然，法官按照诉讼程序的规定在认定案件事实和法律适用过程中运用的思维，即是全面、客观、有联系的辩证思维，这也是审判权作为一种判断权，本身必须具备的思维。否则，法官的裁判不可能客观和公正。律师在民事诉讼中必须针对维护委托人合法权益这一目标展开代理工作，事实陈述、证据收集、举证、质证和辩论均需要服务于这一目标，律师思维呈现明显的直线特征。比如接案时，律师是根据委托人的单方陈述和单方提供的证据，对案件事实和法律关系做出相应判断，提出相应代理方案。有些委托人陈述会相对客观，有些委托人陈述比较片面和主观，甚至为了案件的结果主动隐瞒一些对己不利的事实和证据，这样律师对案件的判断一开始往往不可能全面、客观，律师思维也不可能是辩证的。在案件审理过程中，鉴于自认规则的存在，即使对方说的再有“道理”，律师也会在维护委托人最大合法权益的指引下，坚持该坚持的，努力说服法官。当然，律师的直线思维不代表律师不会考虑对方的陈述和举证。相反，律师往往在考虑对方的陈述和举证情况下，仍然选择对己最有利但并不一定最客观（这样相对也较容易）的主张或抗辩，因为法院最终认定的仅是法律事实，而非客观事实。民事诉讼的发动权掌握在当事人手中，法官往往被动审查各方提供的证据和陈述的事实，从而做出裁判。法官并不会主动为当事人胜诉考虑而指导当事人诉讼，但法官在民事诉讼中也并不是完全消极地不作为的思维。例外的情形有，对于法律或司法解释规定要求法官行使释明权的，法官必须行使，否则可能成为发回重审的理由。比如，诉讼双方认为合同有效，但法官审查认为合同无效，应当行使释明权，告知当事人可以变更诉讼请求。另外，人民法院认为审理案件需要的证据，法官应当主动调取，其包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。
总体上看，随着我国民事诉讼体制的不断改革和完善，法官在民事诉讼中更趋被动性，法官思维也非能动性思维。律师作为原告代理人时，一般需要考虑在何地起诉更利于案件的审理，在何时起诉及保全可以查封到被告的财产，诉讼请求的提出是否有相应请求权基础，起诉状撰写如何恰到好处、留有余地，起诉时是否需要将全部证据材料提交，起诉后是否需要增加诉讼请求或变更事实与理由，起诉后是否需要追加被告或第三人等。律师作为被告代理人时，一般需要考虑是否提出管辖权异议或不属于法院主管，是否需要提出反诉，是否属于是否申请追加共同被告或第三人，需要提出书面答辩状，何时提交答辩状更有利，是否需要补足相应答辩期（如收到诉状到开庭之日未满15日）等。还有些是原、被告双方律师都需要考虑的，比如申请法院调查令、申请法院调查证据、申请鉴定、申请证人出庭作证、申请鉴定人出庭作证、申请专家辅助人出庭、申请法院勘验现场、申请当事人本人到庭，申请中止诉讼等。上述诉讼行为无疑充分体现了律师在民事诉讼中需积极能动思维的特征。法官思维一般为辩证思维，但审判受到多种因素的影响，法官思维有时也会走入误区，造成的原因也不一。比如，当法院系统内部强调甚至考核案件调解率时，法官为调解案件，会主动要求原告让步甚至有时会损害到原告的正当权利，以求得原、被告双方利益的“平衡”从而达成调解。这种因政策原因导致法官强化调解，随着政策的改变，会有很大改观，但调解作为一种便利的结案方式，在有些地区还是可能存在为了平衡而平衡，甚至损害双方正当权益。另外，在某些受害人死亡的民事案件中，法官受到“死者为大”的传统观念影响或社会舆论的压力，有时为了平衡而平衡，判决被告承担部分侵权责任。2017年5月2日郑州电梯劝烟案，二审撤销要求杨欢补偿死者家属1.5万元的民事判决，驳回田九兰的诉讼请求。该案一审判决补偿1.5万元即是为了平衡而平衡双方利益，但实际社会效果导向很差，所以二审进行了改判，明确法律鼓励、支持公民积极劝止社会不文明行为。律师作为诉讼一方权益的代言人，天然地站在自己的委托人一方。不管是从权益主张还是情感认同上，律师更需要或倾向于站在委托人一方的立场进行思维，很容易发生以偏概全的问题。比如，在婚姻家事纠纷案件中，面对委托人的单方陈述，律师会自觉不自觉地将自身带入到委托人的角色，去体会和思考委托人的情感痛苦和法律诉求。然而，人身法律关系中的情感问题，并没有绝对的对与错，律师受先入为主的委托人情感影响，在对案件处理时有时很难超脱。另外，造成律师以偏概全还有的是律师的直线思维，这也是律师和法官的重要区别之一。委托人需要律师帮助自己实现合法利益的最大化，虽然委托人明知有些主张可能不会得到法官的支持，但律师代表委托人尽力去争取了，哪怕最后仅实现部分或不能实现，委托人认为律师也算尽职了。由此可见，律师在民事诉讼案件中以偏概全的思维，很多是律师职责所需，因为进行最终平衡和判断的是法官，而不是律师。法官的辩证思维，其实也是一种怀疑思维，不轻信任何一方的陈述，而通过全面地了解案情而作出判决。辩证思维可以有效弥补律师在代理过程中直线思维的不足，不至于顾此失彼。律师学习法官的辩证思维，可以从以下几个方面入手：① 对委托人的陈述要有一定的怀疑精神，在没有看到相应证据的情况下，应有所保留地相信，有时委托人会因各种原因故意隐瞒或夸大一些事实，有时委托人因记忆原因会记错一些事实。② 对诉讼相对方的陈述更要充分怀疑，除非对方提交明确有证明力的证据，否则不要轻易作出对己方不利的自认陈述。要善于利用对方不实的陈述与举证，尽量证明其自相矛盾或证明其显然为假。③ 对于法官的调解意见或撤诉意见可持有谨慎的怀疑，防止法官仅仅是为了结案而提出，充分进行评估并与委托人沟通后再做出相应决定，特别是撤诉意见，不能迫于法官声称可能判决败诉的压力，而轻易撤诉。④ 在评估民事案件胜败风险时，也应充分考虑对方抗辩与将来可能的抗辩，以及法官可能的裁判理由和结果，这样才能全面、深入地完善代理方案，客观向委托人揭示案件诉讼风险，为委托人决定案件将来是否调解或撤诉打下基础。律师虽不用裁判，但民事诉讼案件最终都是要由法官裁判的。律师具备裁判思维一方面可以将更好地预测裁判结果，寻找代理突破点，另一方面也有利于律师选择代理收费方式。律师学习法官的裁判思维，可从以下几方面入手：① 时常站在法官的角度思考民事诉讼双方已提出或可能提出的诉辩意见，如何判决更加符合法律规定，更加符合公平正义的理念，更加符合鼓励、发扬社会主流价值观的导向，更加符合党和国家当前相关的大政方针政策要求。② 搜索类似案件的裁判文书，研究不同法官在处理类似问题时对于事实认定和法律适用的尺度，总结法官裁判此类案件的价值取向以及是否需要填补法律漏洞等，预测承办法官可能的裁量范围。③ 律所组织模拟法庭，充分发挥集体的智慧，让原、被告双方的观点尽量展现，争议焦点会愈发集中、明确，有时结果就很明显了，从而起到预测裁判结果的作用。④ 平时多阅读法官撰写的司法实务案例文章，深入了解、揣摩法官在解决复杂事实认定和法律适用中如何裁量和说理，多问“如果我是该案的法官，我将如何裁判”，逐渐养成裁判思维。程序的价值自不待言，程序问题始终是法官头脑里紧绷的一根弦。同样，具备程序思维也可以使律师服务流程更加规范，保证律师服务质量，提升委托人满意度。律师学习法官的程序思维，可从以下几方面入手：① 在民事案件接案时，注重做好与当事人的接谈笔录，其对于律师了解案情、防范执业风险具有重要作用，委托人也会觉得律师尊重和重视自己的委托，律师执业规范。② 在案件具体办理过程中，及时向委托人汇报律师服务工作并且以可视化的形式呈现，比如邮寄一份书面申请给法院，将书面申请和邮寄回执拍照给委托人就非常直观，也方便委托人核实查询。③ 在重要时间节点，有条件的情况下应直接与委托人碰面交流沟通案情及下一步律师服务工作计划等，比如立案前让委托人当面在民事起诉状上签字，一方面可以交流案情，另一方面可以保证委托人在民事起诉状上签字的真实性；新证据出现及开庭前也应及时与委托人碰面，缓解委托人心理焦虑、重新梳理案情及应对方案等。④ 案件败诉后应及时写好上诉状提交给委托人，并向委托人当面说明败诉的原因及上诉的理由等情况，争取委托人的理解。如委托人不愿意继续委托，也应做好与委托人新委托律师的案件材料衔接工作，积极维护委托人的合法权益。法乃是平衡的艺术。立法、司法均是在各方间进行利益平衡，从而实现社会正义。平衡思维是法官思维的重要组成部分。律师具备平衡思维可以更好地在民事诉讼案件调解过程中，综合考虑委托人的各种利益，平衡决定如何将诉讼中的法律利益最大化。律师学习法官的平衡思维，具体可从以下方面入手：很多委托人都会基于律师理性的诉讼经济收益分析，决定是否与对方调解以及调解让步的幅度。不过，面对疑难复杂的诉讼，律师的诉讼经济收益分析要谨慎和客观，否则委托人预期越大，对律师的期待也越大，最后可能失望也越大，影响委托人满意度。② 向委托人分析诉讼可能给委托方造成的名誉、感情、心理等非经济损失和负担。某些民事纠纷案件中，诉讼客观上可能会造成委托人社会评价度的降低，从而影响委托人在行业内或一定的亲戚朋友范围内的名誉评价。同时，诉讼也可能给委托方造成一定心理压力和负面情绪。这些委托人应当考虑的非经济诉讼成本，有时也会影响委托人能够接受的调解方案。诉讼并不是孤立的，有时会影响诉讼双方的家庭成员、工作单位等，其也是诉讼调解中委托人考虑的重要因素之一。比如，离婚诉讼可能会影响双方子女的升学，很多离婚案件因此撤诉。民事诉讼中一方当事人为公务员、事业单位、国有企业等工作人员的，其也往往顾忌诉讼对其工作单位造成负面影响。执行风险常常是原告调解让步的重要原因之一，律师应当综合案件的财产保全情况，当事人财产状况，收入预期、“执转破”可能等，对可能的执行风险充分评估，努力促成双方达成和解，最大化委托人的合法权益。
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