企业因员工感染新冠肺炎导致营业中断、利润损失，可否利用保险理赔？

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随着疫情持续蔓延，国泰产险和众安保险通过支付宝中的“蚂蚁保险”，面向广大小微商家店主免费推出『复工保障险』，旨在理赔因店主或员工感染新冠肺炎而导致营业中断的利润损失。

实际上，自2003年SARS结束后，营业中断险已经逐渐在我国发展成为企业财产险的一种附加险和独立保险。然而，营业中断险相关的承保、核保、保费确定、索赔处理等事项却是财产保险行业公认的难题。

本文针对本次疫情的实际情况，对营业中断险所涉的相关法律问题进行了详尽分析，希望对您有所帮助。

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文 | 猫鼠游戏

本文由作者向新则供稿，原载于公众号法大保

新冠肺炎病毒在威胁人们生命健康的同时，也对国民经济各个行业均造成了持续而巨大的冲击，而营业中断险，也开始逐渐进入了人们的热烈讨论范围中。[1][2] 

目前，针对小微商家因店主或员工感染新冠肺炎而导致营业中断情况，国泰产险和众安保险已经通过支付宝推出了一款免费的营业中断险 （俗称“复工保障险”）。

营业中断险相关的承保、核保、保费确定、索赔处理等事项是财产保险行业公认的难题。本文尝试结合营业中断险的发展趋势，对本次疫情对营业中断险理赔中涉及的若干问题作出分析。

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营业中断险的趋势

营业中断风险不仅仅体现为一种保险事故，更是作为商业风险在全球范围内引起了越来越广泛的重视。

根据第九届安联年度风险指数调研报告，安联保险集团集合了千余名公司CEO、保险专家、风险管理人、保险经纪人顾问将营业中断风险票选为中国企业在2020年将面临的首要风险。[3]

然而，与众多商业精英在意识上高瞻远瞩、未雨绸缪相反的是，现实中，作为财产保险产品的营业中断险在我国财险市场只占有极低的市场份额，这也从侧面反映出我国现阶段营业中断险产品的发展仍处于一个较为初级的水平。

营业中断险这个名字来源于美国保险服务所（ISO）统一使用的Business Income Insurance或Business Interruption Insurance（即BI），[4] 意在强调其所承保损失的性质对于被保险人而言，是直接来自于物质损失（physical damage）[5] 的间接损失（consequential damages）或利润损失（Loss of Profit），所以本文在较为早期的保监会监管文件中，更多地看到的是“利润损失险”这样的称谓。[6]

我国银保监会自2006年5月26日陆续下发的财产保险危险单位划分方法指引1-12号，也恰恰反映出我国营业中断险从94年诞生、发展跨越到新世纪第一个十年所保障的被保险人，基本全部集中在制造业、电力供应业、土木工程建筑业、房地产业。被保险人的发电厂、制造车间、交通设施工程以及各种专用设施设备、原材料、产品等财产，是其投保财产保险的主要标的，也是其生产经营的重要依托。

目前，我国营业中断险的承保形式基本分为两种：

第一种为附加在包括机器设备在内大部分企业财产一切险或综合险上的营业中断险条款（也有针对电厂或商业楼宇等财产的具体一切险或综合险）；第二种为独立的营业中断险以及针对其进行扩展的相应附加险。

随着全球商业发展的复杂化，干扰甚至中断企业正常运营的风险也呈现出不同于以往自然灾害或意外事故的新特点。例如，在美国，为了减小不断高升的网络攻击事件对能源行业和制造业带来的破坏性影响，网络风险保险已将数据泄露事故纳入责任范围，也有不少保险机构将网络攻击造成信息系统故障所导致的营业中断同样纳入承保范围。[7]

为满足被保险人不断变化的市场需求，我国营业中断险也体现了类似的发展，而与本次疫情息息相关的传染病扩展条款，便是从2003年的SARS疫情结束后才大量地在营业中断险附加险中出现。

随着本次疫情的持续蔓延，国泰产险和众安保险已经通过支付宝中的“蚂蚁保险”，面向广大小微商家店主免费推出了一款复工保障险，旨在理赔因店主或员工感染新冠肺炎而导致营业中断的利润损失。

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保险条款的理解与争议

根据公开资料介绍，复工保障险理赔的条件简明、易懂，需要同时满足以下两点即可：第一，商家复工后店主或员工在指定医院初次确诊罹患新冠肺炎，第二，商家因此被政府主管部门要求停业。

而就传统的营业中断险而言，传染病事故一般以K04扩展条款的形式出现在附加险中，[8] 但是，当被保险人出现营业处所发生疫情的情况，或出现因疫情被有关部门要求停业的情况，是否符合合同约定的理赔条件，却未必像投保时介绍地那么简单、明了。

1. 合同解释

传统营业中断险对传染病承保的保险责任条款最大的问题在于，关于“损失”的约定前后矛盾。以中国保险业协会公示的某家财险公司营业中断保险条款及其附加险为例：

在作为主险的营业中断险保险责任条款、责任免除条款对“损失”所采取的定义为“物质损失（physical damage）”的情况下，至少存在以下问题：

第一，附加险K04中对“损失”做出了扩大的定义（例如将“由于营业处所发生传染病，而取消客房预订或不能接受预订”明确约定为损失范围），但是该语义上的扩张明显超过了物质损失的范围。此时，应当根据《合同法》第77条认定K04属于被保险人与保险人达成了对损失变更的约定？还是应当根据《合同法》第78条认定该内容属于约定不明而推定为未变更？

第二，传染病造成的营业中断是否属于主险责任免除中“物质损失保险合同主险条款责任范围以外的原因”？此处同样存在附加险扩展条款是否具有合同变更效果的问题。

第三，即便认为K04将主险的损失做出了扩大约定，那么当被保险人的营业处所由于政府法令的实施而无法进入或难以进入时，是否同样可以将传染病事故认定为K19中约定的“财产一切险部分所保风险”从而适用本条？

这些问题站在保险人的角度来看，答案是显而易见的：传统营业中断险对本次疫情造成的利润损失绝对不赔。

但是本文认为，从理赔争议的司法实践角度来看，针对确有争议的格式条款，涉及《保险法》第30条、《合同法》第41条所确立的通常解释规则以及不利解释规则适用的问题。[9] 这对于财险领域的争议解决并不陌生，例如如何解释“电动车是否属于机动车”。[10]

营业中断险主险和附加条款前后约定的不一致已然无法在文义解释上得出确切答案，保险人K04对损失约定与主险不一致的，应当按照主险的约定理解，被保险人则一定会认为，K04已经白纸黑字写明了损失约定不一致的按照本条约定的理解；就合同目的而言，尽管被保险人坚持其加购K04或者K19就是为了预防疫情，但是保险人也会认为即便如此也不能超过营业中断险所附属的财产保险的范围。

所以，在通常解释无法消除歧义的情况下，[11] 诉讼或仲裁时依照不利解释规则得出关于传染病事故损失范围的结论，恐怕就不会像保险人在理赔时想象的那么乐观了。

例如，在(2018)豫96民终232号财产保险合同纠纷二审民事裁判中，[12] 二审法院虽未对物质损失进行解释，但在实质上却做了对保险人不利的认定。

该案中，人寿财险的首要上诉理由，即是强调“本案是因为食物中毒造成营业中断，并不是合同的物质损失类型引起的。”不过，二审法院仍坚持认为，“济源李氏家园饭店发生的食物中毒事故涉及人员较多、影响较大，并且有相关职能部门介入调查处理，该事故给济源李氏家园饭店造成营业中断并产生停业损失，济源李氏家园饭店主张的营业损失可适用营业中断险。”

2. 近因原则

本文认为传统营业中断险对于“传染病事故损失”的理解争议，源自于对造成被保险人营业中断后利润损失之近因的认识分歧。保险人承担保险责任的前提在于被保险人所遭受的损失与承保风险之间存在因果关系，如果两者之间不存在因果关系，则保险人自然不必理赔。[13]

近因或近因原则——这个来源于英美法系的术语是我国保险行业的通行说法 [14] ——一度在我国司法实践中占到了主导地位，随着《保险法司法解释三》的出台，[15] 比例分摊原则越来越多地运用到了对出险理赔的因果关系认定之中。与司法实践中我国各地区法院对何为“最根本、可追溯、主导或支配”的近因理解不一的现状不同，从各种产品的保险责任和责任免除的格式条款搭配来看，保险人对近因的理解倒是基本都趋同为“时间或空间上与损失最接近的原因”。

比如某地区暴雨过后，总会出现一批与“暴雨还是浸水造成发动机损坏”相关的财险合同纠纷案例。对于在营业中断这种更为特殊的保险利益或者损害后果，各地区法院对其出险事故原因的认识更是百花齐放，尽管这种认识的不同并不一定反应在案件纠纷的争议焦点之上。

根据现有可以通过公开渠道检索到与“营业中断险（利润损失险）”相关的不超过30份裁判文书，本文对相关理赔的出险事故、可能的原因、物质损失整理如下：

毫无疑问，火灾等常见的意外事故或其他自然灾害基本属于投保标的发生物质损害的近因或主要原因，然而涉及到营业中断的利润损失时，保险人理赔所依据的近因或许就不仅仅局限在前述风险了。

例如，在(2015)深宝法民二初字第6023号、(2017)京0107民初51号案例中，将屈臣氏和麦当劳营业中断的近因，认定为政府有关部门对营业场所的封闭似乎更为合适；而在(2013)西民初字第15989号案例中，华威大厦并非整层或整栋过火，但是消防部门仍责令产权方对妨碍安全疏散的情况进行整顿，因此该政府命令或行政行为是被保险人利润损失的近因；同理，在上文提到的(2018)豫96民终232号案例中，食物中毒事故后有关部门对饭店的停业消毒要求是本案的近因。

回到传统营业中断险传染病相关的保险条款，本文认为上文所展示的“损失”约定前后矛盾的问题，或者说物质损失与间接损失（consequential damages）解释的问题，也反映了现阶段各方对于什么是被保险人利润损失近因的理解存在着不同的理解。

在(2018)豫96民终232号案例中，济源中院认为即便双方在合同中约定营业中断应由被保险人的物质损失导致或者造成物质损失的原因导致，食物中毒事故和政府命令或行政行为才是营业中断后利润损失的近因；同样地，目前积极推出复工保障险的国泰产险和众安保险也认为，新冠肺炎病毒的感染和有关部门的停业要求才是被保险人营业中断后利润损失的近因。

因此，无论是直接适用《保险法》第2条所体现的近因原则，还是适用体现着比例分摊原则的《保险法司法解释三》第25条，都无法断然得出“保险人可以直接从因果链条上直接斩断传染病事故与营业中断关系”的结论。[16]

结语

正如本文在开篇中引用的报告所言，营业中断风险对于中国企业而言，不仅仅在疫情影响下的2020年，更是在经济形势新常态情况下所需要面临的重要考验。

对于我国保险行业而言，是否可以及时培育出更多更符合市场需求的财险产品，是否能够定制化地服务于餐饮、零售、娱乐和酒店等高风险敏感度行业被保险人风险管理，都将是今后一段时间内将面临的重要挑战；这其中，在我国各地区司法实践反复检验之下不断完善保险条款的条款，相信将是营业中断险发展的重要一环。

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注释：

[1] 在本文的写作过程中，安杰律师事务所喻丹律师提出了诸多宝贵的修改建议，特此致谢。当然，依照惯例，文责自负。

[2] 参见粟芳：《保险可赔偿企业因疫情而停工的损失吗》，载“中国智库”，转引自“澎湃新闻”客户端；曲哲涵（人民日报中央厨房-麻辣财经工作室）：《商业保险扩展保险责任，为疫情风险提供保障》，载“全国党媒”信息公共平台；知腾：《从“武汉肺炎”谈传染病引起的企业营业中断损失及保险》，载“知腾风险管理”公众号。

[3] 参见《安联风险指数2020：营业中断和自然灾害仍是中国企业面临的首要风险|最新发布》，载“安联AGCS”公众号。

[4] 参见李文鹏：《国际保险大讲坛之营业中断险(含DSU)》，载“CPCU国际大使”公众号。

[5] 根据“GB/T 36687-2018 保险术语”，物质损失的定义是发生保险事故后被保险财产在物理形态上的有形损失。

[6] 例如，《关于印发财产保险危险单位划分方法指引的通知》（保监发〔2006〕52号）中的1号至5号指引，以及后续其他指引。

[7] 参见达信：《能源行业新的网络缺口保险来了》，载“达信Marsh”公众号。

[8] 对于仅仅投保了财产一切险或综合险附加险形式的营业中断险的被保险人而言，将完全无法就此提出理赔。

[9] 无独有偶，物质损失的解释不但在我国属于财险合同纠纷司法实践中的难点，在营业中断险发展更为悠久和成熟的美国也存在着同样的问题，只不过在解释进路上可能与我国司法实践不太一样。

例如，在天然食品科技公司诉美国忠实担保公司一案中，第八巡回上诉法院最初认为，对没有污染的牛肉进行禁运的直接有形损失是存在的，而后来又认为没有证据表明发生了直接有形损失。参见汪建：《营业中断保险中直接有形损失的认定：案例的角度》，载“中国保险资讯网”。

[10] 参见曹连成等诉民生人寿保险股份有限公司江苏分公司保险合同纠纷案，载《最高人民法院公报》2014年第10期。

[11] 司法实践中对于通常解释仍存在两种不同的观点，第一种即将其直接等同于适用《合同法》第125条，例如广东高院《关于审理保险合同纠纷案件若干问题的指导意见》第26条、浙江高院《高院审理财产保险合同纠纷案件若干问题的指导意见》第30条，第二种则认为所谓通常解释仅包含着文义解释、体系解释即历史解释的方法，例如江苏高院《关于审理保险合同纠纷案件若干问题的讨论纪要》第24条。

在这里，本文不对两种观点所涉及不同解释方法进行展开讨论。

[12] 尽管现阶段本文未能在公开的裁判文书中找到直接对传染病造成营业中断的保险纠纷作出裁判的案例，但是本文认为同为K04约定的食物中毒事故造成的“非物质损失”案例具有较高的参照价值。 

[13] 参见江朝国：《保险法基础理论》，中国政法大学出版社2002年版。

[14] 根据“GB/T 36687-2018 保险术语”，近因（proximate cause）的定义是造成损失最根本、可追溯并对损失的发生起主导作用或支配作用的原因。注：不一定是时间或空间上与损失最接近的原因。

[15] 在2015年之前，广东高院《关于审理保险合同纠纷案件若干问题的指导意见》第17条曾对比例分摊原则的运用做出了明确规定；而最高院民二庭在《保险法司法解释二》（公开征求意见稿）第22条也曾考虑加入比例分摊原则的因果关系考量，但最终在正式稿中予以删除。

[16] 有观点认为，如果保险条款中的保险责任范围通过“直接、单独、唯一的原因引起的损害”之类的条款约定来严格限制保险给付责任的风险范围，此时，比例分摊原则将不能适用。参见王静：《保险案件裁判精要》，法律出版社2019年出版。

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