没有诉讼思维的非诉律师，就是在法律风险中“裸奔”
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对于律师业务的划分，一直以来都存在诉讼、非诉之分。诚然诉讼思维与非诉思维之间存在着不小的差异，但如果将二者完全割裂开来，会使得我们丧失整体法感与法律进阶能力，最终“只见树木，不见森林”。
这篇文章为我们提供了另外一种思路——诉讼与非诉业务虽有差别，但其内在的法理与制度本身并不相隔。因此，只有“和光同尘，与时舒卷”，理解法理与制度本身，力求精术而不荒道，分而不隔，融会贯通，才能持续、更好地执业与服务。
”
文 | 杨光 北京兰台律师事务所合伙人
来源 | 兰台律师事务所
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非诉与诉讼分而不隔：以信托在我国的兴起为引
术业有专攻，精进各不同，律师业务分工的精细化是律师行业不断进化与客户服务不断提升的必然结果。这不会让律师更加轻松，而是相反。
僵化地机械区分非诉与诉讼，只会丧失律师从业者的整体法感与法律进阶能力，专科名家，必是打通人体、病理与药理等医学基础的“杂家”开始的，诉讼和非诉虽是两张台子，却供一尊真佛——法理本身，只有“和光同尘，与时舒卷”，理解法理与制度本身，力求精术而不荒道，分而不隔，才能持续、更好地执业与服务。
以信托起源为例，只有理解了信托的理念与我国《信托法》自然而为的苦心巧匠，才能找到打通信托非诉与诉讼业务的钥匙。
信托源于尊重并保护真意，并以此而立。
信托法专家梅特兰说：“对我而言，信托不太可能诞生于这样的一个民族之手，这个民族明确地区分对人权和对世权并将这一区分作为其法律体系的总体框架”。
这个说法无疑是正确的，信托没有诞生于中国，中国的信托是实实在在的舶来品，却在大陆法系的中国深深扎下了根。在过去的7个季度，中国的信托资产规模连续下降，即便如此，截至2019年9月末，全国68家信托公司受托资产余额仍然达到了21.99万亿元。毫无疑问，中国的信托业正以无以伦比的“中国速度”蓬勃发展着。
我国《信托法》第二条使用了“财产权”的概念，借助委托人将其财产权“委托给”受托人的模糊动作反而清晰的起到了简化信托设立合法要件的效果——从这种角度而言，我国《信托法》对中国信托行业“合法”边界的务实规定，起到了灵活推动产业发展的积极作用。
正是由于我国《信托法》对信托的定义，专门使用了“财产权”这一英美法，而不是“所有权”、“物权”这些大陆法系的概念与理念，给了信托相当大的自由空间。
这些自由空间体现在：
1. 主要以“合规-非诉”视角下，使信托交易结构的创新，随心、所欲、不逾矩；
2. 主要以“合法-诉讼”视角下，使信托交易中权益维护可救济。
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诉讼与非诉思维的差异性，
决定了诉讼思维的基准以及导向作用
诉讼与非诉业务的不同参与主体的思维习惯与偏好，各有不同，须区分识别后融会贯通。
以信托交易结构为例，信托公司、监管官员与法官的思考维度是截然不同的：
信托公司偏向于经济效益和风险评估；
监管官员偏向于合规，偏向于政策导向；
法官偏向于交易的适法性，在一方权益受到侵害的情形下，能否被救济，该救济符合交易目的。
诉讼思维与非诉思维，从思维方式的角度和方向，是存在很大差异：
律师在交易结构的设计、交易文件的起草中，应当换位思考、统筹兼顾。风险系数过大，则违背商业逻辑；不合规，交易文件就会千疮百孔，无法通过备案核查；法律做出无效性判断，则交易目的无法得到保障。
所以，起草交易文件，虽然是一项非诉事务，但是，需要具备诉讼律师的思维，以便能够在争议发生时，承载交易目的的权益是可以被救济的。
此外，诉讼与非诉业务作业流程与习惯所嵌套的思维判断方式，亦有所不同：
诉讼律师就像考古队员亦或是侦探，要从过去的东西中拣选、鉴别，进而进行判断，而且是不停地在规范与事实中进行判断，不是判断真假，不是判断是非，不是判断对错；从更深的层面而言，也不是判断价值，而是判断是否适法。
之所以存在价值判断，是因为法律本身具有价值属性而已，还有就是判断者天然带有前见，自然不自然地误认为其适法性判断，是一种价值判断，实际这个判断即使有也应是理想的立法已经完成的，而把立法的价值判决与法律规范检索者与解释者的前见偏好混淆了。
当然，在一些情形，立法者的价值判断可能缺失、模糊或者矛盾。此时，诉讼律师需要去预测，如果让法官来代替立法者填补缺失的价值立场，法官可能会有哪几种可能的填补方案。
而非诉律师，也要进行判断，其判断更多的是带有预设、预判的性质，按照规矩，拣选材料，比照标准，适用配方，达成目的。
非诉律师更像是预言家亦或是设计师，对未来进行预设。
二者交汇于预言家自己的“责任保险”——非诉律师必须要做好设计失败的准备与安排。非诉律师经常会遇到一个问题：如何判断一个合规、合法性问题对交易目的可救济性的影响？在这种情形下，就必须具有诉讼律师的思维，通过诉讼思维，来决定某一项交易条件的定夺，某一种交易措施的取舍。
离开了诉讼思维的保险，非诉律师连同他的客户就是在法律风险的风暴中“裸奔”。如果非诉律师能够比较准确地预测特定交易条款在未来可能引发的争议和法律后果，那么，就可以在事前进行更有针对性的交易条款设计，提前化解可能面临的诉讼风险，包括因法律不确定性产生的诉讼风险。
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“昆山”非诉项目的两种诉讼思维解读
“安信信托投资股份有限公司诉昆山纯高投资开发有限公司等四被告信托纠纷”一案，引起广泛关注。
安信信托与昆山纯高于2009年9月11日签订《昆山·“联邦国际”资产收益财产权信托合同》（以下简称《财产权信托合同》），由昆山纯高以其持有的联邦国际项目在建工程的收益权设立信托。
根据该合同：
1. 信托受益权分为优先级信托受益权和一般收益权，其中，优先级收益权由受托人安信信托向投资者发行，一般级受益权由昆山纯高持有。
2. 信托存续期间，信托财产的收益由昆山纯高收取后按照合同约定的金额和时间支付于信托财产专户。
3. 信托财产收益优先用于向优先级受益人分配，如果优先级受益人的预期收益无法得到满足，昆山纯高作为一般受益权人有义务予以补足。
4. 为保证昆山纯高及时收取和支付信托财产的收益款并在约定条件下履行资金补足义务，昆山纯高以联邦国际项目在建工程提供抵押担保。
2009年9月24日，安信信托发布昆山·“联邦国际”资产收益财产权信托成立公告，根据该公告，信托优先受益权实际募集资金2.15亿元。安信信托与投资者签署《昆山·“联邦国际”资产收益财产权信托优先受益权份额投资书》共计143份。
安信信托将所募集资金交付于昆山纯高，除投资者持有的优先级受益权份额外，昆山·“联邦国际”资产收益财产权信托的其他受益权份额均由昆山纯高享有。
根据《财产权信托合同》，昆山纯高的资产收益权信托的交易结构如下图所示：
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当时，抵押登记部门对于以各类《信托合同》为主合同的抵押合同不予办理抵押登记。同时，昆山纯高的交易目的就是获得融资，安信信托的交易目的应该是按照交易条件向昆山纯高发放贷款。安信信托与昆山纯高为此签订了一份详细约定贷款条件以及违约救济条件的《信托贷款合同》及相应的《抵押合同》，并用这两份合同在当地抵押登记部门办理了在建工程抵押登记。其他担保人提供的抵押物也是通过这种方式办理了抵押登记。
根据《信托贷款合同》，昆山纯高的资产收益权信托的交易结构如下图所示：
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上述两份信托合同、两个交易结构的设计，是将简单问题复杂化了。
本项目最简单的交易结构，应该就是安信信托向昆山纯高发放集合资金信托贷款，清晰、明了。
之所以简单问题复杂化，出现资产收益权信托的创设，其内在原因是房地产行业的持续调控。因集资金信托涉及公众投资人的利益，监管部门对于向房地产企业发放信托贷款，要求房地产项目符合“432”标准，即房地产开发项目四证（国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证以及建筑工程施工许可证）必须齐全、开发商或其控股股东具备房地产开发二级资质、房地产开发项目资本金比例应达到国家最低要求。昆山纯高不符合直接使用集合资金信托计划的贷款条件。
为此，交易主体双方采用了集合资金购买资产收益权的模式。这种模式，当然要首先解决收益权信托合法性、收益权是否为适格的信托财产以及信托财产权利归属等基础性问题。因为这些问题暂不在本文探讨范围，另作他论。这种设计，特别体现信托规避监管的天然属性。
根据上述交易结构和交易文件，作为律师，应该在设计以及起草的时候，从交易目的的可救济性角度，做出两种解读：
第一种解读：
《信托贷款合同》是为了办理抵押而签订的合同，《财产权信托合同》与《信托贷款合同》项下的交易，其实质均是指向昆山纯高的融资，只发生了一笔2.15亿元的融资。
那么，在起草交易文件的时候，律师需要思考《财产权信托合同》和《信托贷款合同》都是有效的吗？如果认定两个合同都有效能够说通吗？因为毕竟实际只发生了一项2.15亿的融资交易。
如果说都有效，安信信托是不是还要再放2.15亿元的贷款给昆山纯高，照此说来，安信信托是不是还有一个不履行贷款义务的违约责任？如果不否定《信托贷款合同》的效力，其带来的与《财产权信托合同》的冲突如何解决？甚至在《信托贷款合同》项下，双方约定了更高的罚息、复利、违约金等，效力冲突直接涉及到安信信托的切身利益，也关系到双方的实体争议。
在此情形下，如果要解决《财产权信托合同》和《信托贷款合同》对于一笔融资事项的冲突，能否将《信托贷款合同》视为“形式上的合同”、“依附于信托合同”而解决履行上的矛盾？在解决能否适用《信托贷款合同》所约定的违约金、罚息、复利的问题时，能否求助于公平原则和受托人不得以信托财产谋求信托报酬外的利益的原则，以否定《信托贷款合同》中的这些约定。
第二解读：
第一种解读似乎并没有完全达到安信信托的交易目的。在本案交易结构设计时，应该说财产权信托合同是为了规避“432”合规政策的选择结果，属于变换行为类型的规避行为。
规避行为并不是当事人之真意表示，其与虚假合同皆属民法上通谋虚伪意思表示，其结构上“包括外部的表面行为和内部的隐藏行为”。
作为非诉律师，如果在起草交易文件、设计交易结构的时候，是否能够在发生争议时，对于此类规避行为，进行另外一种救济结果的判断：结合财产权信托设立的政策背景，探求交易主体之真意，将本案法律关系定性为“名为财产权信托，实为信托贷款”。
因为财产权信托合同非交易主体之真意表示，将其定性为不生效合同；隐藏于其后的信托贷款行为，虽然违反了“432”监管政策，但因为该监管政策不属于“效力性规定”，因此，信托贷款合同应被认定为有效，并据此确定交易主体之间的权利义务关系。该种解读，是不是最贴合交易主体之交易目的？
昆山纯高案的最终按照第一种解读判决支持了财产权信托合同的效力，并按照财产权信托合同保护了安信信托及其委托人的权益。但是，不排除其他法院能够按照第二种解读进行判决和认定，也许这更符合交易双方的本意。
如果在起草合同的时候，律师不能逻辑自洽地从诉讼的角度对交易目的的可救济性进行不同维度的解读，并以此为基点，去反思交易结构，“432”合规政策的规避，也就没有现实意义。
这些问题，都需要非诉律师从诉讼的角度去考虑：解决合规问题，是为了实现交易目的，同时不得阻滞交易目的最终可被救济地实现。
昆山纯高案可以解读的角度很多，同时构建财产权信托合同与信托贷款合同、将同一笔资金同时“用于”两个用途，这个结构本身肯定是有缺陷的。在当时的合规情景下，是不得已的选择。在不得已选择之下，需要引入诉讼思维，思考极端情形下，规避行为、外观意思表示、交易双方之真意、合同形式等，对合同的正当性与效力到底会产生何种影响。
这种影响要经过前述诉讼思维的洗礼——交易目的合法性的研读、模拟庭审的拷问、应对策略与方案的准备。
每个产品的发行、交易结构的设计，作业律师都应该有一定的诉讼思维，并模拟庭审过程以及庭审结果。合规、合法、合情、合理的交易结构，是靠“设计”出来的，这也就是说为什么律师作业创造价值。
非诉律师需要具备诉讼思维，在追求交易完美或拒绝交易之时，在需要取舍决断之时，可以在合规与结果之间做出判断，这样既可以为非诉壮胆，也可以使非诉更加谨慎，有“有所为、有所不为”的理由。
反过来，诉讼业务尤其是非常专业化领域的纠纷，其争议的焦点往往少不了非诉业务的成果——专业化合同的条款解释，在商事审判实务中，合同解释往往是向法庭呈现一个合理与完整的、符合行业或交易习惯的交易结构和业务逻辑，当然是有利于委托人的呈现。没有非诉的思维，诉讼律师等于在市场上兜售二手的法律概论教材，引起法庭各个角落的反感。
篇幅所限，非诉思维对诉讼业务的影响，另作阐述。
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