“史上最长”《新刑诉法解释》，将对律师辩护产生哪些影响？

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”近日，最高人民法院发布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称“《新刑诉法解释》”），将于2021年3月1日起施行。《新刑诉法解释》共计27章、655条，是截止目前最高人民法院发布最长的司法解释。那么，经过大篇幅修订的《新刑诉法解释》将会对今后律师辩护产生哪些影响？”
文 | 周浩 北京市炜衡律师事务所来源 | 刑辩言思路
- 1 -分案与并案
司法实践中，共同犯罪案件，原本可以作为一案处理，但常常会被以诉讼经济、诉讼效率的理由，通过分案处理，将联系紧密的案件分散成多个案件。是分案还是并案，往往争议较大，一方认为分案不利于查清事实，一方认为分案有助于庭审效率。
2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《2012刑诉法解释》）第十八条规定，“上级人民法院在必要时，可以指定下级人民法院将其管辖的案件移送其他下级人民法院审判”。
要注意的是，分案处理与指定管辖的结合，不只是会将案件分散在同一法院，还会将案件分散在不同地区的法院。如果再叠加结合级别管辖，更会将本应由上级人民法院管辖的共同犯罪案件分散在不同级别的法院。比如，部分被告人在中院审理，部分被告人在基层法院审理，还有的都在基层法院审理。
如此操作之下，“一人犯数罪、共同犯罪或者其他需要并案审理的案件，其中一人或者一罪属于上级人民法院管辖的，全案由上级人民法院管辖”的规定难免会成为“僵尸条款”。
随着认罪认罚的推进，此类现象，更是在部分被告人认罪、部分被告人不认罪的案件中变得格外常见。
分案处理的情况下，再考虑到管辖法院导致的一二审区别，对于部分案件来讲，被告人诉讼权利难以得到保障。

1. 变相剥夺被告人的质证权，比如同案被告人不处在一个案件中审理，相互之间缺乏当庭对质机会；

2. 案件的二审被牢牢控制在某地域之内；

3. 将认罪与不认罪区隔开来，更好的去打击不认罪的被告人；

4. 不同被告人之间的量刑均衡被打破，重者恒重，轻者恒轻；

5. 面对原本在一个案件的同案被告人，辩护人可以发问，分案审理后则不同，不处在一个案件的，相当于变相减损辩护人的发问权。

分案不当，通常会把庭审矛盾变得异常尖锐。或为此，《新刑诉法解释》对分案问题作出一定的制约和限制。
分案与并案的处理方式上，《新刑诉法解释》新增两项规定，赋予法院一定的裁量权。一是，共同犯罪亦或关联犯罪，满足条件的，可以分案处理，但是要保障当事人质证权；二是，分案起诉的共同犯罪或关联犯罪案件，合并审理有利于查明事实的，可以并案审理。
《新刑诉法解释》第二百二十条规定，“对一案起诉的共同犯罪或者关联犯罪案件，被告人人数众多、案情复杂，人民法院经审查认为，分案审理更有利于保障庭审质量和效率的，可以分案审理。分案审理不得影响当事人质证权等诉讼权利的行使。对分案起诉的共同犯罪或者关联犯罪案件，人民法院经审查认为，合并审理更有利于查明案件事实、保障诉讼权利、准确定罪量刑的，可以并案审理”。
第二百六十九条规定，“审理过程中，法庭认为有必要的，可以传唤同案被告人、分案审理的共同犯罪或者关联犯罪案件的被告人等到庭对质。”
正是《新刑诉法解释》新增的两条规定，可以成为辩护人同意或反对分案与并案的依据，更细化的问题则还需等待司法检验。
第一，何为“被告人人数众多、案情复杂”，比如，三个被告人能否被分割为三个案件。
第二，关联犯罪的认定上，比如，盗窃罪与掩饰隐瞒犯罪所得罪，诈骗罪与帮助信息网络犯罪活动罪，开设赌场罪与洗钱罪等，还有多个被告人有各自的犯罪事实，又同时有一起共同犯罪事实的，按道理应是共同犯罪。
第三，传唤分案审理的共同犯罪或者关联犯罪案件的被告人等到庭对质，与分案审理不得影响当事人质证权的关系问题。相对来说，传唤其他案件的被告人较之于证人更易操作，到案接受对质的必要性，则需辩护人提出意见。
第四，分案起诉合并审理的可行性。《新刑诉法解释》第二百二十条第二款规定分案起诉合并审理的，还有待辩护人争取落地。
《新刑诉法解释》虽然就分案与并案作出原则性规定，但对辩护人来讲，应当就不宜分案处理的共同犯罪案件或关联犯罪案件，充分运用上述规定尽力保障被告人的质证权以及其他诉讼权利。
- 2 -庭前会议
同《2012刑诉法解释》相比，《新刑诉法解释》就庭前会议的规定新增条文较多，变化较大。事实上，《新刑诉法解释》关于庭前会议的规定，沿袭了2017年最高人民法院发布的《人民法院办理刑事案件庭前会议规程(试行)》（以下简称《庭前会议规程》），并在此基础上稍作修改。
作为辩护人，我们应当给予注意：
第一，庭前会议的启动。
《新刑诉法解释》第二百二十七条规定，“控辩双方可以申请人民法院召开庭前会议，提出申请应当说明理由。人民法院经审查认为有必要的，应当召开庭前会议;决定不召开的，应当告知申请人”。该条文直接吸收《庭前会议规程》的规定，授予控辩双方申请权，辩护人说明理由的，可以申请法院召开。
第二，庭前会议的程序性事项。
相较于《庭前会议规程》，《新刑诉法解释》第二百二十八条确定的十项内容，有三项变化。
一是，将“是否申请向证人或有关单位、个人收集、调取证据材料”修改为“是否申请收集、调取证明被告人无罪或者罪轻的证据材料”，重点在于调取的是“无罪或罪轻的证据材料”；
二是，增加“是否对涉案财物的权属情况和人民检察院的处理建议有异议”，拓宽辩护人对涉案财物的辩护空间；
三是，删除“是否申请调取在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集但未随案移送的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料”。实际上，该条文被《新刑诉法解释》第五十七条吸收。
第三，庭前会议的部分实质化。
庭前会议的功能定位，在于解决可能中断庭审的程序性事项，过滤掉没有必要进入庭审程序的案件。承继《庭前会议规程》第二十二条，《新刑诉法解释》第二百三十二条规定，“人民法院在庭前会议中听取控辩双方对案件事实、证据材料的意见后，对明显事实不清、证据不足的案件，可以建议人民检察院补充材料或者撤回起诉。建议撤回起诉的案件，人民检察院不同意的，开庭审理后，没有新的事实和理由，一般不准许撤回起诉”。
据此，辩护人，做无罪辩护的，在庭前会议中也应围绕案件是否“明显事实不清、证据不足”，对案件事实、证据材料发表意见。但，庭前会议毕竟不同于庭审，证据展示，不是举证、质证。
第四，庭前会议中的被告人。
《新刑诉法解释》第二百三十条第三款规定，“庭前会议准备就非法证据排除了解情况、听取意见，或者准备询问控辩双方对证据材料的意见的，应当通知被告人到场”。
不同于《庭前会议规程》的规定，被告人参加庭前会议受到部分限制，仅在前述两种场合下可以到场参会。
如果被告人不能参会的，辩护人应当在庭前会议前就庭前会议处理事项充分听取被告人意见，并就庭前会议处理事项达成一致意见。
- 3 -证据规则
证据审查和判断，《新刑诉法解释》作出的修改，主要是吸收了《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》（以下简称《非法证据排除规程》）、“六部委”《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》等项规定内容。
第一，证据全案移送。
有罪、无罪、罪重、罪轻证据的全面性，是司法者裁判的基础。如果未能全面收集和移送证据，裁判者只能是盲人摸象，一叶障目，出错是必然现象。
《新刑诉法解释》第七十三条规定，“对提起公诉的案件，人民法院应当审查证明被告人有罪、无罪、罪重、罪轻的证据材料是否全部随案移送;未随案移送的，应当通知人民检察院在指定时间内移送。人民检察院未移送的，人民法院应当根据在案证据对案件事实作出认定”。《人民司法》刊登的起草小组解读文章中，提到该条文时举出的例子是，安徽“于英生案”。
可以说，“于英生案”（检例第25号）是证据全案移送的典型案例。该案再审改判无罪，就是因为再审复查时收集到被告人的无罪证据，比如手写“现场手印检验报告”的证据，能够证实现场存在的2枚指纹不是于英生及其家人所留，但侦查机关并未将该情况写入检验报告；侦查机关曾对有关人员及传呼机信息问题进行了调查，并调取了通话记录，但案卷中并没有相关调查材料及通话记录。
鉴于此，辩护人应当充分审查证据，了解相关线索，寻根溯源，查证是否存在犯罪嫌疑人、被告人翻供的材料，证人改变证言的材料，以及对犯罪嫌疑人、被告人有利的其他证据材料，帮助法院查明证据材料是否全案移送。
第二，未成年人口供、证言排除规则。
关于未成年被告人口供，讯问未成年被告人，要求其法定代理人或合适成年人在场，否则可以排除在案。《新刑诉法解释》第九十三条、第九十四条新增条文，“讯问未成年被告人时，是否通知其法定代理人或者合适成年人到场，有关人员是否到场”；“讯问未成年人，其法定代理人或者合适成年人不在场的，不得作为定案根据”。
关于未成年人作证问题，确立瑕疵排除规则，询问时其法定代理人或合适成年人不在场的，可以补正或作出合理解释，否则不得作为定案根据。《新刑诉法解释》第九十条规定，“证人证言的收集程序、方式有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用;不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：询问未成年人，其法定代理人或者合适成年人不在场的”。
第三，专门性报告的证据资格。
鉴定意见之外，《新刑诉法解释》第一百条规定，将专门性问题报告纳入到证据种类之中，“因无鉴定机构，或者根据法律、司法解释的规定，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用”。
《新刑诉法解释》出台之前，最高人民法院指导性案例第147号故意损毁名胜古迹案，就曾对专业性报告的证据采信问题作出说明。

“打入26个岩钉的行为是否对巨蟒峰造成严重损毁，四名专家出具专家意见系接受侦查机关的有权委托，依据自己的专业知识和现场实地勘查、证据查验，经充分讨论、分析，从专业的角度对打岩钉造成巨蟒峰的损毁情况给出了明确的专业意见，并共同签名。且经法院通知，四名专家中的两名专家以检验人的身份出庭，对‘专家意见’的形成过程进行了详细的说明，并接受了控、辩双方及审判人员的质询。‘专家意见’结论明确，程序合法，具有可信性。从证据角度而言，有专门知识的人出具检验报告的规定，可以作为定罪量刑的参考”。

随着《新刑诉法解释》的出台，专门性报告不再局限于可以作为定罪量刑的参考，而是可以作为证据使用。由于该条文的变化，将来刑事诉讼活动中将会引入大量专业报告，比如价格认证报告等等。因此，作为辩护人，应当给予足够的关注，特别是对专业报告的质证。
《新刑诉法解释》第一百条第二款规定，“对前款规定的报告的审查与认定，参照适用本节的有关规定”。据此，对专业报告的质证，可以参照鉴定意见质证，但是，要注意的是，不能局限于资质、范围、程序、结论等，还需就专门性问题给出回应。
《新刑诉法解释》第二百五十条第二款规定，“申请有专门知识的人出庭，不得超过二人。有多种类鉴定意见的，可以相应增加人数”。
为了提升对专业报告的质证能力，辩护人必要时也要引入有专门知识的人加入庭审，强化对专门性问题的“对抗”。
除却以上变化之外，《新刑诉法解释》还对讯问录音录像查阅、涉案财物处置、非法证据排除、电子证据、阅卷、庭审秩序、审判组织、辩护人规范等作出相应规定。
《新刑诉法解释》背景下，辩护人不仅要注意防控自身风险，还要充分利用“赋权性”规则，为被告人争取权益，将刑事辩护落到实处。
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