自贸区的东风，将为律师带来哪些法律服务新机遇？
2013年以来，我国已分6批设立了21个自贸区，所辖片区数量达到70个，覆盖49个城市，尤其是近四年来自贸区扩容步伐加快。自贸区对于促进我国贸易和投资便利化，开放创新金融领域，复制推广创新经验，对接国家重大战略有着重要、积极的意义。
自贸区的设立对于律师而言，既是机遇又是挑战。本文整理自陈鹏律师在新则派活动上的演讲，他将从平行进口、跨境投资、中外律所合作三个方面与大家分享，自贸区会为律师带来哪些法律服务新机遇。
当前，我国自贸区的总体思路和战略指导方向就是要鼓励创新，鼓励贸易自由化，鼓励商品流通及充分的市场竞争。平行进口就是一个很好的例子。
平行进口，是指一国进口商在未经本国相关知识产权人许可的情况下将其在他国市场中合法取得的产品进口到本国并用于销售的行为。我国法律之前对平行进口的态度较为模糊，而现今，随着自贸区内新业务模式的拓展，平行进口正在逐步走出灰色地带。
知识产权的保护具有地域性。在未经B市场知识产权人许可的前提下，本来被投放到A市场的商品被买入后又被销售到了B市场，这实质上会对B市场的知识产权人造成损害。但支持平行进口的理由就在于，如果对商标权的保护过于绝对，那么商品的整个流通环节就会被商标权人全部垄断，无法实现市场的充分竞争。
平行进口商品不是走私品，也不是假冒商品，它具有以下特征：
1. 平行进口的商品本身为正品，在货源国由商标权人或被许可人销售；
2. 平行进口的商品的商标权已用尽，在市场流通中不应再受商标独占或排他使用的限制；
3. 平行进口商的进口行为无需商标权人或国内被许可人许可；
4. 平行进口商品为合法进口商品，区别于走私的货物。
以汽车为例：在我国，常规进口汽车的价格通常比很多国外市场要高很多，这其实对消费者来说并不公平。平行进口车为中国消费者提供了另一条合法的购买渠道。
那么，如何平衡商标所有权人、消费者以及经销商三者间的权益？虽然目前中国法上没有明确的立法文件，但是我国借助自贸区已经形成一个相对成型的法律框架。
1. “灰色进口”时期
过去，在国家没有明确的法规和政策允许平行进口汽车时，平行进口汽车一直处于灰色地带，只能通过“小批量”或“小3C”认证进入中国。
“小批量”是《免于强制性产品认证的特殊用途进口产品检测处理程序》的简称。为保证贸易需求，国家对确因特殊用途或特殊原因而未获得强制性产品认证的小批量用于生产和生活消费的进口产品，可以按照《免于强制性产品认证的特殊用途进口产品检测处理程序》进行处理，因其对申请数量有严格限制，因此又称“小批量”，其中以汽车类产品最为常见。
2. “平行进口”时期
2014年对于平行进口来说，是一个非常关键的年份。在这一年，国务院办公室出台了《关于加强进口的若干意见》（国办发〔2014〕49号），国家工商总局也发布了《关于停止实施汽车总经销商和汽车品牌授权经销商备案工作的公告》，迈出了开放汽车进口和销售渠道的第一步。
2017年，商务部出台《汽车销售管理办法》，废止《汽车品牌销售管理办法》。《办法》明确，允许非授权经销商作为合法的销售主体，为平行进口车提供了法律支撑，也为平行进口车提供了有利的政策支持。
但是，在平行进口汽车合规运作的前提下，平行进口的经营模式也存在法律风险，主要体现在以下几个方面：
① 从消费者的角度：
首先，由于平行进口车原先不是为中国市场专门设计的，所以它的污染排放标准可能并不符合中国的标准。另外一个对于消费者来说非常现实的问题，就是经销商可能无法提供完整的随车文件，如车辆一致性证明、车辆检验合格证明以及海关进口合规的相关证明等。发生上述情况时，消费者就无法取得汽车牌照。
其次，平行进口车需要符合国内机动车的技术标准。平行进口车辆的标准符合性整改，使消费者不得不面临车辆改装的问题。比如，车辆的照明必须要符合国内的标准和要求，但在实践中，有的经销商借此改装了车辆的其他部分，把好的车辆轮毂替换成次品。
再次，机动车产品特别注重安全问题，我国对于汽车的质量安全问题有特殊的强制性要求，比如售后“三包”制度、汽车召回的制度等等。平行进口汽车与国内正常渠道购买的汽车相比，缺少质量保证，而且在售后服务上存在一定差距。很多消费者选择购买相应的保险，但承保范围很窄，赔付率也不高。
② 从经营者的角度：
平行进口车作为进口的商品，不可避免的会涉及到海关监管合规问题，这也就使得经营者可能面临刑事法律风险。最常见的案例主要是走私类犯罪，包括走私国家禁止进出口货物罪、走私普通货物罪。由于我国明确规定不允许进口旧车，一些不太诚信的经营者，确实存在将旧车整改后当作新车销售的情况。从进出口管理的角度上讲，这不仅违法，也是对消费者的欺诈。
除此之外，一些走私行为或者违反海关监管的行为，即便没有达到承担刑事责任的限度，也会按照《海关行政处罚实施条例》中的相关规定受到行政处罚。
3. 现行制度安排
① 平行进口汽车改装问题
② 质量问题
③ 售后问题
4. 案例解读
案号：（2018）沪01民终5943号，（2018）沪民申2842号
基本案情：
案件的争议焦点在于：
1. 系争车辆部分部位重新油漆、螺丝拧动等履行瑕疵是否构成欺诈；
2. 宝马汽车全球系统的数据对平行进口汽车是否有效，故意隐瞒系统数据是否构成欺诈；
3. 平行进口的整改日期是否系车辆生产日期，故意隐瞒生产日期是否构成欺诈。
法院判决认为：
1. 对于喷漆等问题，法院认为部分部位重新油漆，螺丝拧动等属于履行瑕疵，但尚不构成欺诈。
2. 对于宝马全球系统数据问题，法院认为，P公司故意隐瞒记录的行为构成欺诈。
3. 对于生产日期问题，法院认为：销售商在明知存在两个生产日期的情况下，对消费者隐瞒事实，该行为属于欺诈。根据《消费者权益保护法》，销售商应当对消费者进行“退一赔三”。
案件评析：
在本案之中，存在油漆重新喷漆、拆卸维修、有过维修厂维修记录和行驶过较大里程数等在国内汽车质量纠纷中的常见问题，同时也有较为少见的存在两个生产日期的问题，这主要是由于平行进口汽车多数存在系统更改以及配置改装情况，直接导致平行进口汽车在报关材料上显示的生产商为改装厂，从而混淆了生产日期，而本案中的消费者只关注了报关材料，而报关材料中的数据仅由进口商提供而海关并未核实，从而掩盖了真实的出厂日期，构成了欺诈。
欺诈行为被认定后，法院首先是依据《合同法》第54条第2款的规定，判决撤销合同，退还消费者的购车款项。但是是否按照《消费者权益保护法》第55条判决赔偿三倍购车款，则需要结合欺诈行为的具体事实和损害程度，作出是否支持三倍赔偿（即“退一赔三”）的判决。
本案中，消费者对于生产日期和购买新车有着特定要求（即“重大关注事项”），而销售商隐瞒的这些信息均属于对消费者是否购买该车辆具有重大影响的信息，其隐瞒致使消费者限于错误认识而购买了汽车，因此，法院做出了退一赔三的判决。
作为一个新兴业务，平行进口中所涉及知识产权保护、不正当竞争、消费者权益保护等法律问题有很多值得律师关注的切入点，也从侧面给了我们很多启发，希望对于平行进口的相关分享能够对大家有所帮助。
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自贸区与跨境投资审批模式的演进
我想与大家分享的第二个部分是，随着自贸区与跨境投资审批模式不断放宽，跨境投资领域实际上已经成为近年来法律服务的一个新风口。
1. 外商投资本备案制从上海扩展至全国
过去，外商到中国投资适用的是“三资企业法”（“三资”是指外商独资企业、中外合资企业、中外合作企业）及外商投资项目逐案审批制度。与内资企业完全不同，中外合资企业的最高权力机构不是股东会，而是董事会。
2016年，商务部发布《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》，将外商投资备案制扩展适用至全国范围。此后，外商投资企业的设立不再需要商务部门审批，而是实行简单的备案制度。
自2020年1月1日起，《外商投资法》《外商投资法实施条例》正式施行，这也意味着除《外商投资负面清单》以外的领域，外商投资企业享受与内资企业同样的待遇。
回顾整个外商投资制度的演进过程，我们可以看到，国家对于外商投资企业的管理机制越来越简化和便利，对外商来华投资的限制也越放越宽。未来，来华投资的外国企业会越来越多，跨境投资法律服务也应当成为律师重点关注的一个业务机会。
通常来说，外商企业对于合规性的要求都很高，以欧洲企业为例，我接触过的欧洲客户对于机构的法律安全性、合同的法律安全性、企业的操作机制、预见性的防范性制度等要求都非常高。这也对中国律师的业务操作提出了更高的要求。
2. 案例解读
案号：(2016)沪0106刑初971号
基本案情：
江某公司（以下简称“A公司”）：是一家注册在上海的内资公司，成立于1998年，主要从事按市外经贸委核准的自营进出口业务，化工原料及产品(除危险品)、建材、金属材料的销售等，该公司未取得食盐批发许可证。
庆某公司（以下简称“B公司”）：是一家注册在上海市自贸区内的外资公司，成立于2015年8月，其营业执照上的经营范围包括“食用盐的批发(限自贸区内)”，同时载明“依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动”，但庆某公司并未申领过食盐批发许可证。
2015年起，被告以B公司名义从晶昊公司、富达公司分批购入500余吨食盐，再由A公司员工或由自己加价予以销售。2016年4月，由被告人回伟（系B公司实际控制人、A公司总经理）经手，A公司以B公司名义向黑龙江宾县盐业公司销售食盐200吨。其间，相关客户因向未取得食盐批发许可证的企业购入食盐，自2016年1月起陆续受到上海市盐务管理局的行政处罚。
争议焦点：
① B公司是否具有食盐批发经营资质；
② 关于A公司是否为本案犯罪主体。
B公司是否具有食盐批发经营资质？法院认为：
国家发展和改革委员会2014年4月12日决定废止《食盐专营许可证管理办法》，但该办法的废止是基于食盐经营管理的职能移交工业和信息化部，并不意味着食盐批发许可制度的取消。《盐业管理条例》、《食盐专营办法》以及《上海市盐业管理若干规定》仍是现行有效的法规、规章。
食盐批发未被纳入自贸区特别管理措施负面清单，且在B公司的营业执照上也明确注明，“依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动”，因此，B公司虽系在自贸区内设立的外商独资企业，并已取得经营范围包括食盐批发的营业执照，但仍需首先向上海市盐务管理局申请取得行政许可后方能经营。B公司尚未取得食盐批发许可证，即从事食盐的批发经营，属于无证经营。
最终，法院判决：被告单位A公司违反国家有关盐业管理的行政法规，在没有食盐批发许可证的情况下，非法经营食盐，其行为已构成非法经营罪。被告人回伟犯非法经营罪。
3. 中资企业对外投资
目前，中资企业对外投资主要涉及三个监管机构：发改委、商委和外汇管理局。
2014年以前，中资企业对外投资必须要经过发改委和商委的核准。2014年之后，除涉及敏感行业以外的项目，境外投资项目流程都非常简单，只需要备案即可。
目前在自贸区内外对于中资企业对外投资的政策基本上相差不大。但是在实践中，自贸区内可以多个项目在同一个窗口进行审批，操作流程会更快一些。所以从效率上讲，自贸区的企业拥有天然的优势。另外，自贸区对于外汇的管理也更加灵活。
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自贸区中外律所合作的新模式
最后，我想与大家分享的是，最近几年随着我国自贸区的设立，中外律所在合作上的一些新模式。
1. “互派”与“联营”
2014年，《上海自贸区中外律师事务所互派律师担任法律顾问的实施办法》和《上海自贸区中外律师事务所联营的实施办法》的颁布，标志着上海自贸区法律服务对外开放的政策正式落地实施。
《办法》为自贸区中外律所的合作提出了两种模式：一是互派法律顾问，外国律师可以从外国律所派到中国律所，中国律师也可以被派到外国律所，但是前提条件是至少有一方在自贸区内；二是联营，中外律所共同成立一个联营办公室，相互合作，共同为客户提供服务，但是在内部相互独立，各自承担责任。
2015年4月，贝克·麦坚时国际律师事务所和北京市奋迅律师事务所在上海自贸区设立联营办公室并实行联营，这是在上海自贸区架构下的国内第一个联营办公室。
之后，随着海南自贸试验区的成立，许多律所联营办公室陆续在海南成立。2019年12月17日，华商萧一峰(海口)联营律师事务所在海口市正式揭牌，该律师事务所是中国首家琼港联营律师事务所，同时也是海南第一家联营律师事务所。
截止2020年12月，我国自贸区共有10家联营律师事务所，第11家正在筹建当中。
2. 关于中外律所合作模式的思考
① 自贸区特有中外律所合作模式的现实效果、困难与优势
中外律所合作所带来的积极作用，最明显的就是两种法律制度之间的互补。通过联营办公室的模式，以同一个团队为客户进行跨境法律服务，为客户提供了更多的便捷，也使得律所更容易获得客户的信任。
但是“互派”与“联营”也面临着一些现实问题：
第一，中外律所在合作上并不是完全对等的，由于外所通常是大型的国际所，中方在相当大的程度上需要依赖于外方的国际网络，这也使得外方对于中方的要求通常会很高。
第二，许多配套的行政措施还不够完善，比如，奋训和贝克·麦坚时成立的国内第一个联营办公室花了一年的时间才将他们的银行账户开起来。
第三，不管采取哪种合作模式，一个不变的基本点是，中国法律只能由中国律师来操作。也就是说，法律服务的主体始终没有变化。其次，在“互派”或者“联营”的模式下，两家律所必须是“一对一”的关系，你只能选择一家律所进行合作。也正因为如此，许多律所在选择合作模式时，会犹豫是否要选择此类排他性的合作。
第四，成本问题。据报道，深圳前海的一些律所联营办公室设立之后，业务并没有预期的那么好，那么在这种情况下，如何更好地控制成本和风险，是我们不得不考虑的问题。当然这些问题还有待于我们不断地探索，在未来摸索出一个最高效的合作模式。
② 自贸区特有中外律所合作模式与原有内地港澳律所合作模式的关联与交叉
海南自贸区的“琼港联营”模式，即合伙联营，实际上属于这几年自贸区自己摸索出来的合作模式，目前已经作为我国第4批自贸区推广经验进行推广。司法部据此发布文件，允许在全国设立与香港和澳门的律所合伙联营的律师事务所。
据了解，目前北京在与港澳律所合作模式上采取的是另外一种模式——允许中国律所聘请外国籍律师担任法律顾问，同时要求外国籍律师必须拥有在境外2年以上的执业经验。
③ 自贸区中外律所合作模式与未来跨境法律服务的远景
上述各种合作模式，目前都还处于探索阶段。如何与不同国别、不同法律制度下的律师形成高效的合作，需要我们进行不断的努力与探索。
在我国不断深化对外开放，中国企业不断走出去的大背景下，跨境投资与贸易市场潜藏着巨大的机遇。
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