一文搞懂：企业商业秘密保护及维权的三个关键问题
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保密什么？
1. 法律规定的商业秘密
我国现行《反不正当竞争法》第9条第4款规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。
① 商业秘密的定义
2019年《反不正当竞争法》第二次修正，将原来商业秘密的定义 “技术信息和经营信息”修改为“技术信息、经营信息等商业信息”，将原来封闭式的定义转换为更上一层的开放式定义，这解决了实践中部分企业的核心信息无法用“技术信息”或“经营信息”涵盖的问题，更有利于企业用商业秘密的方式对相关商业信息进行保护。
② 商业秘密的构成要件
根据上述法律规定，可以将商业秘密的构成要件归纳为秘密性、价值性、保密性。即只要是满足这三个要件的商业信息，就能形成法律保护的商业秘密。
所谓秘密性，即指公众无法从公开渠道获知相关信息。所以一般相关领域内的常识、惯例或者相关人员能够通过观察就能了解到的信息，都不符合秘密性的要件。
所谓价值性，即指相关信息能够给企业带来潜在或现实的价值。信息的秘密性也能在一定程度上也赋予信息的价值性，根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《商业秘密规定》）第7条规定：“权利人请求保护的信息因不为公众所知悉而具有现实的或者潜在的商业价值的，人民法院经审查可以认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的具有商业价值。”
所谓保密性，即指企业为防止相关信息泄露，在信息泄露发生以前对相关信息采取了合理的保密措施。法院认定企业是否对商业信息采取相应保密措施时，一般会根据相关信息及其载体的性质、商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素综合确定。
2. 企业选定的商业秘密
《商业秘密规定》第1条规定，与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的技术信息。与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息。
据此，企业需要根据自身的情况来判断哪些商业信息需要以商业秘密的方式来保护，并使该类需要保护的信息符合商业秘密的构成要件，这样才能获得法律强有力的保护。
值得注意的是，并非所有的商业信息都可以满足商业秘密的构成要件。比如上述提到的“客户信息”，在发生纠纷时，如果我们仅以与特定客户保持长期稳定交易关系为由，主张该特定客户属于商业秘密的，人民法院是不予支持的，因为其缺乏秘密性或价值性。而如果要形成商业秘密保护的“客户信息”，一般应当包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息，才能够满足商业秘密的构成要件。
明确了商业秘密的概念和范围后，企业要做的就是根据自身情况设定对商业秘密的保密措施。保密措施应当是对商业秘密进行保护的核心环节，只有将保密措施做到位，才能够降低泄密的风险。
退一步讲，即使后续因员工或第三方泄密进入诉讼维权阶段，较为完善的保密措施也能够帮助商业秘密的权利人大大提升维权成功的概率，降低泄密的损失。以下笔者将从员工入职、在职、离职的三个时间段来列举企业具体可施行的保密措施。
1. 入职时
① 视情况订立保密协议和/或竞业限制协议
保密协议对应员工的保密义务，即企业要求员工对知悉的商业秘密进行保密；竞业限制协议对应员工的竞业限制义务，即企业要求知悉商业秘密的员工在离职后一定期限内，不得在与企业生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位从事同类业务，或者自己开业生产经营同类产品、从事同类业务。需要说明的是，如果企业要求员工履行竞业限制义务，还需要支付员工一定数额的经济补偿金。
针对接触过核心商业秘密的员工，笔者建议企业要求该类员工既履行保密义务又履行竞业限制义务，以防止该类员工在之后的工作中无意间泄露商业秘密，实现对企业商业秘密最大化的保护；针对仅仅接触一般商业秘密的员工，则企业要求其仅履行保密义务即可。
为实现企业在保护商业秘密时能够掌握较大的主动权，笔者建议企业在与员工签订书面劳动合同时，就应当根据不同的入职人员（如高级管理人员、技术人员、业务人员、财务人员、法务人员等）订立不同的保密协议或竞业限制协议，明确各人员保密的范围、离职后的竞业期限等关键信息，在相关员工离职时再行判断是否需要该员工履行保密义务和竞业限制义务，如果不需要的，企业可以在员工离职时解除与其在先签订的全部或部分与保密相关的协议。
② 未约定保密义务的补救方法
当然，部分企业在发展前期可能保密措施并不完善，未与员工约定保密义务，但法律也为此类情况的后续维权提供了一定程度的保障，《商业秘密规定》第10条第2款规定，当事人未在合同中约定保密义务，但根据诚信原则以及合同的性质、目的、缔约过程、交易习惯等，被诉侵权人知道或者应当知道其获取的信息属于权利人的商业秘密的，人民法院应当认定被诉侵权人对其获取的商业秘密承担保密义务。
实践案例中也有法院根据诚实信用原则判定相关员工侵害公司商业秘密的，但是企业方需要承担较重较难的举证责任，如果不能成功举证，则企业的权利就无法得到全面的保障，所以笔者还是建议企业与员工尽早订立保密协议，只有在不到万不得已的情况下才适用上述法律规定维护自己的权益。
2. 在职时
① 设立书面形式的保密义务告知制度
很多情况下，部分员工或外包人员在签订与保密相关的协议时可能并没有仔细阅读协议条款，或者他们对违反保密义务的严重后果并没有正确的认识，此时就需要企业通过入职培训、专题讲座、规章制度讲解等书面形式对能够接触、获取商业秘密的员工、外包工作人员提出保密要求，加强其在日常工作中的保密意识。
值得提醒的是，企业在对员工进行保密告知时，应当保留可供查询的证据，如日后涉诉，便于企业方证明自己采取了相应的保密措施。
② 设立区域分级、信息分级的商业秘密管理制度
针对涉密的厂房、车间、实验室等生产经营或研发场所，应严格限制进入人员和进入权限，与一般办公场所进行区分管理。针对不同的商业秘密及其载体，应分别标记、分类或封存等，限制获取人员及获取权限，在技术条件允许的情况下，应对不同人员的访问痕迹留下记录，便于日后的泄密追踪。
3. 离职时
① 设立员工离职管理制度
针对接触企业商业秘密的员工，企业应当要求其登记、返还、清除、销毁接触或者获取的商业秘密及其载体，并视具体情况决定是否要求其继续承担保密义务。
② 企业应当履行竞业限制约定的义务
针对掌握核心商业秘密的员工，企业一般会要求其履行竞业限制协议约定的义务，即在一定期限内（根据《劳动合同法》第24条第2款规定最长不得超过2年）不到有竞争关系的企业内任职，此时企业需要防范的风险点是必须按约定向履行竞业限制义务的员工支付经济补偿金。
否则根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第38条规定，即“ 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持”，如果企业超过3个月不向员工支付经济补偿金的，员工则有权单方解除竞业限制协议，如果该员工掌握企业的核心商业秘密，则可能会对企业造成巨大的风险。
1. 民事诉讼
即企业方可自行向法院起诉要求泄密员工承担民事责任。
2019年《反不正当竞争法》的第二次修正内容全部集中于商业秘密条款，为企业在民事维权方面提供了很大的助力，主要表现在以下方面：
① 扩大商业秘密侵权主体范围
原《反不正当竞争法》规定的侵权主体限于经营者、企业员工及满足一定条件的第三人，并未将维权过程可能接触到商业秘密的人员涵盖在内，但2019年修正后的《反不正当竞争法》第9条新增1款作为第2款，即“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密”，扩大了应当承担保密义务的主体范围，使在诉讼过程中接触到商业秘密的国家机关工作人员、当事人、律师、会计师等同样需要遵守保密义务，这样明确的法律规定能够在一定程度上降低企业在维权过程中面临的二次泄密风险，企业可以更有信心走维权道路。
② 新增侵犯商业秘密行为类型
2019年修正后的《反不正当竞争法》第9条在原先三种侵权行为的基础上，新增第4款即“教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密”，将间接侵犯商业秘密的行为也纳入了规制范围，使得司法实践中法院对商业秘密间接侵权行为的认定有法可依。
③ 引入惩罚性赔偿机制
2019年修正的《反不正当竞争法》第17条第3款新增规定：“经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支”，将惩罚性赔偿机制引入侵害商业秘密维权领域，立法者希望通过惩罚性赔偿所形成的高额侵权成本来震慑、警示已经或将要实施侵犯商业秘密的人员。
企业在今后的维权当中，在有证据证明泄密人存在恶意的情况下，可以向法院主张惩罚性赔偿，以进一步减少自己的损失。
④ 提高民事赔偿上限
2019年的修法将2017年《反不正当竞争法》确定的法定赔偿上限额由300万元调升至500万元，大幅提升了泄密者的侵权成本，即当权利人因被侵权所受到的实际损失及侵权人因侵权所获得的利益都难以确定时，人民法院可以根据侵权行为的情节最高判决侵权人承担500万元的赔偿。
当然实践中也可能存在权利人的实际损失及侵权人所获得的利益都无法确定、但是通过现有证据可以认定权利人的实际损失或侵权人所获得利益高于法定赔偿额的情况，此时如果法院还是按照法定赔偿额来判决侵权人承担责任，则对商业秘密的权利人是不公平的。
为了解决这种情况，保障权利人的合法权益，最高人民法院在2009年4月施行的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第16点中指出：“对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额”。
目前在侵害商业秘密领域的司法实践中，也出现了法院在法定赔偿数额之上判令侵权人承担更高赔偿金额的案例，例如在珠海仟游科技有限公司、珠海鹏游网络科技有限公司诉徐昊、肖鑫等侵害商业秘密纠纷一案[1]中，因无法准确查明权利人的实际损失及侵权人所获得的利益，法院适用了《反不正当竞争法》（2017年修订）第17条第4款，即“经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿”确定侵权人的赔偿数额。
但是考虑到侵权人的主观恶意、侵权持续时长、商业秘密价值、对侵权人实现威慑作用等因素，最后法院判决被诉侵权人承担了高出法定赔偿额200万元的赔偿金额，即人民币500万元，这也提示了企业要勇于维权，法律最后一定会给我们一个公正的裁决。
综上，虽然采用民事诉讼的方式维权，现行法律已经为商业秘密的权利人给予较多的偏向性保护，但相较于其他维权途径，企业仍需要承担较重的举证责任，且案件审理周期较长，权利人前期可能还需要支付诉讼费、保全费、公证费等，维权成本较高。
2. 行政投诉
即企业方可向监督检查部门（市场监督管理局）投诉泄密员工的侵权行为。
2019年《反不正当竞争法》的修正在原来第21条增设了行政处罚的类型，即“没收违法所得”，同时将罚款的上限由50万、300万分别提升至100万、500万，强化了行政处罚的力度。
采用行政投诉的方式维权，立案标准较低，相关部门处理的周期较短，企业方能够以较快的速度让侵权人停止侵权，但是针对企业要求的损害赔偿等，行政部门仅居中调解，调解不成的，企业方需要另行提起民事诉讼。
3. 刑事控告
即企业方可向公安机关报案，由公安机关决定是否立案侦查。
侵犯商业秘密的行为在满足一定条件下可以追究侵权人的刑事责任。2020年9月17日施行的《最高人民检察院、公安部关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》将侵犯商业秘密的立案追诉标准由原来的50万元降低至30万元，即侵权人给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的，公安、检察院就应予以立案追诉，且法院应当根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第4条第1款第1项规定，认定30万元达到了《刑法》第219条第1规定的“给商业秘密的权利人造成重大损失的”程度。随着追诉标准的降低，企业如遇到相关侵权状况，也可以直接采取最为严厉的刑事打击措施，追究泄密者的刑事责任。
走刑事控告途径维权同样也有利有弊，利是一旦进入公诉阶段，泄密者被定罪的比率极高。经统计，alpha平台案件数据显示，截止至2021年1月，法院最终认定构成侵犯商业秘密罪的定罪率为95.79%。弊是走刑事控告途径的立案标准极高，且无法一次性解决权利人的民事赔偿诉求，实践中大部分法院并不支持提起刑事附带民事诉讼，权利人需要另行提起民事诉讼主张泄密者的民事赔偿责任。
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