美团因“二选一”被反垄断调查！平台型企业如何做好反垄断合规？
The following article is from 金杜研究院 Author 宁宣凤柴志峰王叶
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4月26日，国家市场监督管理总局（“总局”）官网发布公告，称接到举报，将依法对美团实施“二选一”等涉嫌垄断行为进行立案调查。
随后，美团发布声明称：
在“阿里天价罚款案”后，总局以及上海市市场监督管理局已连续发布了两起针对平台经济领域经营者滥用市场支配地位的处罚决定，同时总局还在案件中首次下发了一份《行政指导书》。
随着平台经济领域反垄断执法日益活跃，企业应该做好怎样的合规审查？本文将结合《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（“平台经济反垄断指南”），简析《行政指导书》中涉及的反垄断合规必知要点，为相关企业开展反垄断合规工作提供参考。
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平台经济领域相关市场界定需考虑平台经济特点
在总局案件中，执法机关将相关市场界定为“中国境内网络零售平台服务市场”。由于网络零售平台服务市场属于双边市场，执法机关在具体分析时考虑了经济学上经典的“双边市场”（或“多边市场”）理论。
双边市场的显著特征是具有跨边网络效应，即平台对一边用户的价值很大程度上取决于平台另一边用户的规模，使双边用户（即经营者和消费者）对网络零售平台服务的需求具有紧密关联。故而，执法机关从经营者和消费者两个角度分别进行了需求替代和供给替代分析。执法机关界定相关市场的思路与此前发布的《平台经济反垄断指南》中的思路一致。
由于平台经济业务类型复杂、竞争动态多变，因此平台企业市场界定比较复杂，除遵循《中华人民共和国反垄断法》（“反垄断法”）和《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》所确定的一般原则外，考虑平台经济的特点，通常还需要借助经济学分析，根据不同的生态圈、平台功能、应用场景等因素从多角度进行分析和界定。
举例而言，在上海市市场监督管理局发布的针对某商贸发展有限公司在互联网餐饮外送平台服务市场实施“二选一”垄断行为的处罚决定书中，考虑了在线餐饮外送平台的双边性，并借助经济学工具进行假定垄断者测试，最终将相关市场界定为上海市提供英文服务的在线餐饮外送平台服务市场。这也是平台经济领域第一起以服务语言类型为市场划分维度的滥用市场支配地位执法案件。
审慎起见，企业在进行合规自查中评估自身市场地位，应当综合考虑如何界定自己所处的相关市场，并应关注自己在可能的细分领域的市场地位。
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平台企业滥用市场支配地位行为形式更具多样性
总局在《行政指导书》中明确提出，“不得利用技术手段、平台规则和数据、算法等，实施垄断协议和滥用市场支配地位行为，排除、限制市场竞争”。与传统领域相比，平台经济领域的垄断行为形式更加多样、更具隐蔽性。
平台经济领域经营者常见的滥用市场支配地位行为包括但不限于：向平台内经营者收取不公平高价服务费的不公平高价行为；“价格补贴”“红包大战”“社区团购”等可能构成低于成本销售的行为；利用搜索降权、流量限制等方式实施的拒绝交易或限定交易行为；利用默认勾选、弹窗等方式实施的搭售行为；强制收集非必要用户信息的附加不合理交易条件的行为；“大数据杀熟”的差别待遇行为。
虽然上述滥用市场支配地位行为的形式多样化，且随着平台经济的发展可能呈现更为纷繁复杂的表现形式，这些行为最终仍需落入《反垄断法》的分析框架并由《反垄断法》进行规制。
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平台企业需关注的其他垄断行为
平台经济领域经营者还需警惕其他形式的垄断行为风险，例如：轴幅协议和最惠国待遇条款（MFN）。
近期出台的诸多反垄断领域指引性文件中，均强调了轴辐协议的反垄断风险。《平台经济反垄断指南》中再次明确提及“具有竞争关系的平台内经营者可能借助与平台经营者之间的纵向关系，或者由平台经营者组织、协调，达成具有横向垄断协议效果的轴辐协议。”平台经济领域的轴辐合谋可能基于算法的使用而更具有隐蔽性和复杂性。
我们有理由相信，轴辐协议或将成为未来反垄断执法中持续重点关注的行为。平台经营者需更加谨慎地处理对平台内经营者的管理措施以及与平台内经营者之间的竞争性敏感信息的互换、共同算法软件的使用等。
另外，《平台经济反垄断指南》中明确了执法机构对最惠国待遇条款的监管意图和态度：“平台经营者要求平台内经营者在商品价格、数量等方面向其提供等于或者优于其他竞争性平台的交易条件的行为可能构成垄断协议，也可能构成滥用市场支配地位行为。”
值得注意的是，尽管最惠国待遇条款目前列在《平台经济反垄断指南》纵向垄断协议部分，但其也有可能促成横向垄断协议的达成。虽然目前尚未有单独针对平台企业MFN条款的执法案例，但是平台经营者施加的MFN条款可能成为未来的一个执法方向，我们建议平台经营者在今后的商业实践中谨慎使用MFN条款。
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平台经济领域的“公平合理无歧视”原则
“公平、合理、无歧视（Fair, Reasonable And Non-Discrimination, FRAND）”原是标准必要专利（Standard Essential Patents, SEPs）领域的基本原则，主要目的为约束专利权人滥用专利权的行为（例如许可费过高、捆绑搭售、差别待遇等），消除标准必要专利许可过程中通常会产生的“专利套牢”问题或 “锁定效应”。FRAND原则亦被用在反垄断执法领域。例如，在一些附条件批准的经营者集中案件中，总局也会向交易方附加包括依据FRAND原则持续供应产品等在内的救济措施。
在本案中，总局在《行政指导书》中明确提出，平台企业主体责任包括“按照公平合理无歧视的原则与平台内经营者开展合作，不得从事向平台内经营者收取不公平高价服务费、对平台内经营者施加不合理限制或者附加不合理交易条件、歧视性对待平台内经营者等行为。”。值得注意的是，在遵守FRAND原则的基础上，《行政指导书》允许平台企业对平台内经营者采取搜索降权、下架商品、暂停服务等惩罚性措施，但应当及时予以公示。
由此可见，平台经济领域的FRAND原则从正面规定了平台企业主体的责任，为平台企业合规经营、从源头避免滥用行为提供了规范和指引。
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应报未报执法力度进一步加强
平台经济领域很多既往交易未进行经营者集中申报的原因是涉及VIE架构。自去年起，总局开始受理涉及VIE架构的经营者集中申报，并在今年2月出台的《平台经济反垄断指南》中也明确“涉及协议控制架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围”。
近期，总局明显加大了对未依法申报违法实施经营者集中案件的查处力度，并公布了多起涉及VIE架构的未依法申报的处罚案件。据悉，总局仍在集中调查和处理众多头部企业涉嫌未依法申报违法实施经营者集中的案件，且调查案件时间跨度大，追溯至过去八年的交易。从《平台经济反垄断指南》中，我们也可以看出，总局高度关注涉及初创企业或者新兴平台的经营者集中。
此外，值得注意的是，按照我国现行《反垄断法》，对于违法实施经营者集中的罚款处罚金额为“五十万元以下”。而《反垄断法》修订草案（公开征求意见稿）将“应当申报而未申报即实施集中的”、“申报后未经批准实施集中的”、“违反禁止经营者集中的决定实施集中的”等情形的处罚额度均提高到“处上一年度销售额百分之十以下”。如果该草案最终通过，总局对于经营者集中违法行为的处罚力度会大幅提高。
基于上述，我们建议企业应尽快对既往交易是否需要经营者集中申报进行评估，并考虑是否向总局进行补报，以降低《反垄断法》修法后面临高额罚款的风险。
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强监管时代，面临多头执法风险
除《反垄断法》外，互联网领域的垄断行为或不正当竞争行为还受其他法律的规制。
以“二选一”为例，《反不正当竞争法》第十二条中规定“经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：……（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或服务……” 也可适用于规制独家交易行为。
另外，《电子商务法》中也对“二选一”有所涉及，第三十五条规定“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。”
《网络交易监督管理办法》第三十二条在《电子商务法》基础上进一步细化，列举了一些平台干涉商家自主经营的情形，例如“不得通过搜索降权、下架商品、限制经营、屏蔽店铺、提高服务收费等方式禁止或者限制平台内经营者自主选择在多个平台开展经营活动，或者利用不正当手段限制其仅在特定平台开展经营活动”，也可用于规制“二选一”行为。基于公开渠道信息，我们注意到执法机构已经从价格法、反不正当竞争法等角度进行了相关处罚。
所以平台企业应该根据上述适用的法律法规，综合考虑在不同法律语境中可能的风险。
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结语
我国执法机构对平台经营者的调查或处罚，其中释放的监管信号不言而喻，《平台经济反垄断指南》的发布更意味着反垄断执法机构已经对平台经济的监管做好了充分准备。国务院反垄断委员会办公室负责人在就《平台经济反垄断指南》答记者问时表示：“反垄断执法机构将根据平台经济的发展状况、发展规律和自身特点，结合案件具体情况，强化竞争分析和法律论证，不断加强和改进反垄断监管，增强反垄断执法的针对性和科学性。”
与之相呼应，2021年1月27日，上海市市场监督管理局发布通知称，将在全市范围内开展不正当竞争专项整治行动，其中一项重点即是互联网平台领域的监管。因此，我们有理由相信，随着执法机构对于平台经济领域的日益关注，今后针对平台经济的反垄断监管调查将会成为常态。众多平台企业以及各个行业的头部企业也应该顺应监管形势，把反垄断合规作为例行的要求，加强合规，降低风险。
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