裁判观点：竞业限制类案件的5个疑难问题及3点企业合规建议
“
《中华人民共和国劳动合同》第二十三条规定：负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
竞业限制制度对劳动权保障、经营权维护均具有重要意义。近年来，竞业限制案件呈递增趋势，但是由于相关法律法规的缺位或不明确，实务中对涉及竞业限制的一些争议问题，如“第三类人员的界定”“未约定经济补偿的竞业限制协议的效力”等尚未形成统一裁判意见。
本文作者检索了大量案例，对该类案件一些争议问题的审理思路和裁判方法进行提炼和归纳，并为企业提出了三点合规建议，希望对你有所帮助。
”
- 1 -
大数据一览
1. 案件数量
截至2021年5月15日，在威科先行以“竞业限制”为关键词进行案例检索，可以发现2018年案件只有1347件，但是2019年和2020年的案件数量分别达到了2563件和2428件，几乎是成倍增长。
一方面，目前用人单位的权利有滥用之嫌，利用自己的优势地位订立看似平等的条约；另一方面，劳动者的不正当竞争行为也愈发严重，两者的冲突导致案件日益增多，如何合理平衡双方之间利益，将成为日后审判的重点。
2. 案件标的
案件标的在0-10万元的占比为32.76%，10-50万元的占比为29.24%，剩下的案件标的都在50万以上。而标的50万元以上的经抽样分析大多数都为用人单位起诉劳动者要求支付违约金（违约金数额绝大多数为劳动者一年全部收入的数倍，有的甚至高达劳动者一年收入的50倍），而约定的竞业限制经济补偿比例又过低，双方利益严重失衡。
3. 裁判结果
一审全部或者部分支持诉请的达到了74.32%，部分支持的案件中，因对经济补偿的法律地位没有形成统一认识，易产生同案不同判的现象，用人单位主张过高的违约金也常常使法院主动调减数额；一审驳回全部诉讼请求的为21.5%，主要集中于举证不能或者举证不充分，如用人单位没有直接证据证明劳动者违反竞业限制就提起了诉讼，自然难以获得法院支持。
- 2 -
常见疑难问题及裁判观点分析
1. 第三类主体范围界定难
《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第24条第1款将竞业限制的人员限定为“用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”。
实践中，对其他负有保密义务人员的认定存在争议：
一种观点认为：劳动者对用人单位负有忠实义务，只要双方就竞业限制达成合意，法院无需审查劳动者是否负有保密义务，如在(2020)沪01民终11228号案中法院认为“公司向所有员工发出要求签订竞业禁止协议的要约，并不代表公司未经协商，强迫刘某签署该协议。从协议内容看，刘某接受了该协议内容，该协议系双方真实意思表示。”
另一种观点认为：对劳动权的限制应以商业秘密的保护为前提，为防止用人单位滥用其优势地位，法院应对劳动者是否负有保密义务进行审查。如在(2020)苏02民终2886号案中法院认为：“竞业限制意味着劳动者在一定期限内不得从事相竞争的相同或类似职业，对劳动者的就业权、生存权均是妨碍，故其适用范围应有一定限制，即《劳动合同法》第二十四条规定的只适用于公司高级管理人员、高级技术人员以及其他知悉公司商业秘密的人员。对于竞业限制，当事人双方可以协商约定。但是对于不必要竞业限制的职工，即使订立了竞业限制条款，也应当认定有关竞业限制的约定无效，从而维护劳动者的择业自由和生存权。”
笔者认同第二种观点，对“其他负有保密义务的人员”不宜做扩大化的解释。在司法实践中，在认定是否属于“其他负有保密义务的人员”，法院一般会结合岗位类型、职位级别、工作内容、工作时间、能否接触核心业务等因素进行综合判定。[1]（也有例外如认定理发师是否属于保密义务人员同地区的法院作出了不同判决）
而在岗位类型上，客服、销售、财务、研发设计人员易被认定为“其他负有保密义务的人员”。如在（2019）湘04民终1433号案法院认为刘某在公司从事客服工作，接触公司客户信息，产品信息、管理流程等商业秘密。属于其他负有保密义务的人员；又比如在(2020)苏01民终10274号案件中法院认为“刘猛在快诊研发部从事研发工作，其当属负有保密义务的人员。”对于是否属于保密人员，笔者认为，法院还是应进行实质审查为主，避免用人单位随意扩大义务主体。
2. 法院在认定“商业秘密”时并无统一标准
通过对相关判决的梳理，竞业限制条款欲保护的“商业秘密”[2]，虽然没有明确的构成要件，但是大致有以下特征：
① 秘密性
所谓秘密性，通常的理解就是：信息处于一种秘密的、不为他人所知的状态。[3]一种信息无法从公开渠道获得，则一般认为其具有秘密性。《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条从反面列举了不满足不为公众所知悉的六种情形，也为法官在认定秘密性上提供了有利参考[4]。
如在(2020)粤03民终29052号法院认为“公司主张所谓的商业秘密是在网络上可以公开的房源信息，卖房购房者的信息亦属多人多家地产经纪企业知晓的信息，不构成商业秘密。”又比如在(2020)陕07民终863号法院认为“被上诉人主张的患者信息、病历档案属于前述法律规定的与特定客户保持长期稳定交易关系情形[5]，它涉及到对患者的隐私保护，不属于商业秘密。无论是从弘扬正确价值导向还是保护患者自主就医的权利，维护社会公共利益，患者信息和病历档案也不应当认定为医院维护商业利益的商业秘密。”
但是也有法官认为：“一项信息要构成商业秘密，不仅要处于一般的保密状态，而且获得该项信息要有一定的难度，这样才符合商业秘密的秘密性要求。”[6]法官的理解不同很可能导致同行业同地区也会出现“同案不同判”的情形，因此厘清“秘密性”的构成要件，迫在眉睫。
② 价值性
商业秘密的价值性是指作为商业秘密的信息能够给拥有人带来现实或者潜在的经济利益或者竞争优势[7]。商业秘密的价值性是构建商业秘密法律制度的根本性的经济动因，也是商业秘密区别于国家秘密、个人隐私等信息的主要标志[8]。法院在判断相关事项是否具有“商业价值性”，通常审查用人单位是否对其投入金钱、精力、时间等，并综合考虑该事项是否具有特别的价值。
如在(2019)粤03民终1461号，法院认为“对于合同金额，结算方式，虽然就涉案项目本身而言，已经不具有价值性，但可以为原告后续的工程项目带来参考价值，一旦被他人获取，仍可能因此而获得竞争优势，据此，原告主张的涉案项目涉及的合同金额、结算方式具有价值性。”
③ 保密性
商业秘密的保密性主要是指商业秘密权利人为防止自己的信息被与自己有竞争关系的人知悉，或者为防止知悉该信息的雇员及其他有关人员泄露而采取了合理的保密措施。[9]签订保密协议在正常情况下，就属于采取了保密措施。但是竞业限制案件中，由于保密条款几乎为竞业限制协议中的必备条款，所以不能仅以双方签订了竞业限制协议或保密协议就认定用人单位采取了保密措施。
如在(2020)鲁03民终3117号法院认为“双方虽然达成了保密协议，但并未就完整的保密内容有任何约定，一审认定该保密协议欠缺必备条款、竞业限制尚未完全达成合意，不具有法律约束力，并无不当，应予维持。公司上诉主张某某掌握其关联客户联系方式、设备种类、价格等商业秘密，但该商业秘密内容并未在保密协议中体现，其以后续提出的保密内容主张宋杨违反竞业限制条款，于法无据。”另外若用人单位主张的商业秘密实际上任何人员均有可能获取，而用人单位又未采取保密措施，则其主张的信息难以得到法院支持。
3. 未约定经济补偿的竞业限制协议是否有效未有定论
如果竞业限制协议中没有约定经济补偿，用人单位或劳动者能否依据竞业限制协议主张权利？对于这一问题，司法实践中存在较大的分歧。在《最高人民法院劳动争议司法解释（四）理解与适用》一书中，最高院阐明，未约定经济补偿金，劳动者未解除竞业限制条款且违反了竞业限制义务，用人单位可以请求劳动者承担违约责任，劳动者也可同时请求用人单位按照司法解释的标准支付经济补偿金。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条规定当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。
因此，在目前的司法态度下，是否约定经济补偿似乎不影响竞业限制协议的效力。根据上述司法解释的规定，对未约定经济补偿金的离职竞业限制条款未规定为无效条款，而是承认其效力。如(2020)鲁01民终5950号案中法院认为“刘某主张竞业限制条款未约定经济补偿金为无效条款不能成立，本院不予支持。”
但是，虽然司法解释已有规定，但各地法院依然存在因未约定经济补偿而认定竞业限制协议对劳动者不发生效力的判决。如江苏宿迁中院认为[10]“陈某入职的新单位与原公司在经营业务范围上高度一致，且两家企业存在一定竞争关系，陈某的工作内容仍然是同类型设计师，陈某的行为形式上违反了竞业限制义务。但装修公司未按约定按月支付陈某竞业限制补偿金，该竞业限制义务对陈某没有约束力。”
又比如在（2021）粤03民终645号案件中，深圳中院认为“案涉《保密与竞业限制协议书》的经济补偿条款仅模糊约定为一定的经济补偿，未明确约定经济补偿的具体金额、补偿方式、给付时间。该竞业限制条款无效。”可见，对于未约定经济补偿的竞业限制协议的效力问题，各地法院仍未达成一致意见，这也直接导致了用人单位和劳动者“抢管辖”的问题频频发生，双方都想在对自己有利的地方进行诉讼。但是笔者比较赞同最高院的司法解释，用人单位和劳动者签订竞业限制协议，虽未约定经济补偿，协议仍应当属于有效。
4. 法院是否可以根据劳动者的请求提高经济补偿存在争议
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》的相关规定没有约定经济补偿的，经济补偿为前12个月平均工资的30%，但是不能低于劳动合同履行地最低工资标准。根据上述规定我们可知经济补偿标准一般由两种方式确定：① 双方约定；② 没有约定的，可以依照前十二个月平均工资的30%确定。
但是实践中约定的竞业限制经济补偿过低的现象比较普遍，有的甚至不能满足劳动者的基本生存需要。那么在双方已经明确约定竞业限制经济补偿的情况下，法院是否可以根据劳动者的请求提高经济补偿的数额？
第一种观点认为：劳动者可以要求用人单位补足竞业限制经济补偿至当地规定的下限标准或最低工资。[11]第二种观点认为：按照意思自治原则，即使低于法定标准，也属有效。[12]
笔者认为在用人单位支付的经济补偿过低的情况下，劳动者依然履行竞业限制义务。在此种状况下，如果不允许根据劳动者的请求对约定的经济补偿予以调整未免不当，明显损害了其正当权益。在民法领域虽然强调意思自治原则，但是竞业限制条款劳资双方地位并不平等，仅仅以普通的民事契约中契约自由的原则不足以论证其合法性基础。竞业限制协议是以劳动关系的身份伦理为依托而能够成立的民事契约，劳动者对原单位履行忠实义务，不损害用人单位利益，体现的是劳资伦理责任。[13]所以，当约定经济补偿过低时，笔者认为劳动者可以直接申请法院进行调整。
5. 在计算违约金时并无明确标准
无论是个案的裁判结果还是类案的统计数据，仲裁员或法官在自由裁量之下对于竞业限制违约金能否调整、如何调整以及举证责任分配尚未形成统一的裁判规则，作出的裁判结果相差甚远，同案不同判。
笔者认为，劳动者在与用人单位订立竞业限制协议时处于弱势地位，单凭意思自治原则往往难以衡量协议的实质公平，在司法实践中法院一般会对违约金进行适当调整，偶有例外[14]。而判断约定的违约金是否应予调整，应该同时考虑用人单位支付的经济补偿数额、劳动者在用人单位工作年限、劳动者的职务、劳动者主观过错程度以及给用人单位造成损害等因素，综合认定分析。
如在(2020)川01民终7974号法院认为，“基于劳动关系的依附性关系所形成的竞业限制协议，不能单纯参照合同法有关规定以普通民事主体的方式判断违约金标准，还应考虑约定的金额是否符合比例原则，是否存在排除劳动者主要权利的情况。
一般可考虑三项标准：一是违约金约定金额本身是否系用人单位基于优势地位所形成；二是违约金本身与劳动者身份、收入是否平衡、行为人违约行为的性质等主观因素；三是行为人违约行为形成的损失的后果等客观情况因素。”
而在(2020)沪01民终11228号法院认为当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因此，正确认定损失对违约金数额的调整有着直接且重要的影响。计算违约金金额时，严格坚持实际损失标准，而损失数额的计算应当综合商业秘密的研究成本、商业秘密的价值存续期间、市场份额的减少等因素确定；如果原单位的损失数额难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间所获得的利润，并应承担单位因调查侵害行为所支付的合理费用。
如在(2020)苏05民终2485号法院认为“关于违约金数额，双方签订的竞业限制协议约定以公司实际受到的损失为准，如实际损失无法确定的，以侵权人的实际收益为准，如侵权人的实际收益也无法确定的，违约金按照离职前年收入的十倍支付，该违约金的约定相较该竞业禁止协议中约定的竞业限制补偿金数额明显过高，且公司未提供证据证实其实际损失情况，应予以调整。”
笔者认为违约金的设置应当坚持“赔偿性为主，惩罚性为辅”的本质和原则，违约金的性质应当以赔偿用人单位损失为主，而非惩罚劳动者，这才符合实质公平原则。
- 3 -
企业合规建议
1. 严格界定竞业限制协议的义务主体
法律赋予公司与在实际工作中涉密的员工订立竞业限制协议的权利，但是应当仅限于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，并且公司应当明确什么是公司商业秘密，尤其是核心技术秘密，如：技术信息、经营信息、财务信息、管理信息、公司采取保密措施的其他信息，对直接接触这类信息的人员可以签订协议。
2. 完善竞业限制协议内容设计
笔者建议在员工入职签订的劳动合同中约定竞业限制一般条款，并约定在劳动者离职时根据公司发布的具体通知决定是否履行竞业限制义务，以及需履行多长时间的竞业限制，并且从以下几个方面入手完善企业的竞业限制协议条款：
① 竞业限制义务。员工不得到与公司生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他公司或者用人单位的关联企业，或者自己开业生产或者经营同类产品、业务等。
② 竞业限制的经济补偿。劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%，且不低于劳动合同履行地最低工资标准。
③ 竞业限制期限。不得超过2年，公司可根据情况设置和调整。
④ 违约金。公司应在协议中明确，劳动者如违反竞业限制义务的，不仅应承担违约金和其他损失赔偿责任，还应约定应返还劳动者已领取的竞业限制补偿金。至于违约金数额的约定，不建议对所有劳动者都采取固定数额，建议与该劳动者的过往薪酬待遇相结合。
3. 协议履行过程中进行合理管控
公司在接收劳动者每月发送的就业情况报告时应进行严格审查，针对劳动者与无关联第三方签订的劳动合同应进行全方面排查，建议公司在协议中增加约定“劳动者应每月固定时间向公司指定人选报告就业情况，并附随劳动合同等证明材料”，以便于公司在发现其他情况时及时掌握相关证据。公司在招聘人员时也应审慎进行入职风险排查，了解员工之前是否与原单位签订了竞业限制协议，并要求该员工签署书面承诺，承诺未与原单位签署竞业限制协议，避免承担连带责任。
更多系列文章：
《总结100份判决书：劳动者违反规章制度，企业如何合规解除劳动合同？》
注释：
[1]在(2020)苏02民终2886号案中法院从三个方面来认定劳动者并不属于法定的竞业限制人员范围，不应承担竞业限制义务，与公司签订的保密和竞业限制协议中约定的竞业限制条款违反法律规定，应属无效。
[2]在(2020)陕07民终863号法院说理部分指出商业秘密是指：不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。技术信息，是人们从生产实践经验或者技艺中得来的具有实用性的技术知识；经营信息是指一切与企业经营活动有关的具有秘密性质的经营管理方法和与经营管理方法密切相关的信息及情报。
[3]姚建军：《中国商业秘密保护司法实务》，法律出版社2019年版，第11页
[4]《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条：具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（五）该信息从其他公开渠道可以获得；（六）该信息无须付出一定的代价而容易获得。
[5]《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（2020年9月12日起施行）第二条规定：当事人仅以与特定客户保持长期稳定交易关系为由，主张该特定客户属于商业秘密的，人民法院不予支持。
[6]蒋志培、孔祥俊、王永昌：《<关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释> 的理解与适用》，载于http://xueshu.baidu.com/usercenter/paper/show?
[7]张玉瑞：“商业秘密法律保护的诸问题”载《知识产权》1995年第5期
[8]张耕等：《商业秘密法》，厦门大学出版社2006年版，第14页。
[9]孔祥俊：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社1999年版，第49页。
[10]本案入选宿迁市中级人民法院公布的劳动争议裁审十大典型案例（十）。另根据江苏省劳动合同条例》第二十八条规定：用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不履行竞业限制义务。用人单位按照约定支付劳动者竞业限制经济补偿，是劳动者履行竞业限制义务的前提。竞业限制约定，本质上是对劳动者就业权利的限制，用人单位应按约支付劳动者经济补偿，否则，免除劳动者的竞业限制义务。竞业限制制度是对用人单位商业秘密、知识产权等的特殊保护制度，在享受制度保护时，用人单位不能忽视了自身义务。用人单位应当依法谨慎确定保密和竞业限制的对象及内容，不得随意扩大竞业限制范围，滥用竞业限制惩戒条款，约定显失公平的违约责任。同时，负有竞业限制义务的劳动者离职后，应当依法依约尽到保密和竞业限制义务，否则也将承担相应的法律责任。
[11]《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》规定：用人单位与劳动者约定了竞业限制，但未约定经济补偿或约定的经济补偿过低的，不影响竞业限制条款或协议的效力。用人单位可按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付或补足经济补偿。该标准低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
[12] 2020年4月29日，上海市虹口区人民法院和虹口区劳动人事争议仲裁院联合召开新闻发布会，发布虹口区竞业限制劳动争议仲裁与审判白皮书（下称“白皮书”）。“白皮书”中公布的第三则案例“竞业限制经济补偿标准的可依约履行--何某与某货物运输代理公司竞业限制纠纷案件”完全认可双方约定的竞业限制补偿金标准，即便这一标准低于月工资的30%，甚至低于上海市当年的最低工资标准。又比如2013年《江苏省劳动合同条例》规定：用人单位对处于竞业限制期限内的离职劳动者应当按月给予经济补偿，月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一，并未要求达到最低工资标准。
[13]秦国荣：《约定竞业限制的性质判断与效力分析》，《法商研究》2015年第6期，第118页。
[14]在(2020)浙01民终5610号案中法院直接认为违约金无需调整，在(2020)苏01民终10274号法院认为刘某承担的违约金为离职前十二个月的月平均工资的50倍，公司要求按照6695元计算违约金，不超过竞业限制约定最高限额，予以支持，刘某应当向公司支付违约金334750元（6695元×50）。
用一年时间，帮助律师团队完成
战略定位、品牌升级、产品打造、组织重建、薪酬优化
扫码立即合作