检索1150个案例：上市公司刑事风险研究报告及合规要点
以下文章来源于金鹰诉讼 ，作者天册深圳刑事团队
本报告所称上市公司，是指根据我国《公司法》，其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司[1]。迄今为止，我国上市公司已涵盖了国民经济90个行业大类，在整个国民经济中已处于极为重要的地位。上市公司能否规范运作、优化运营效能，对保护投资者利益和促进经济健康发展具有重要意义。
公开数据显示[2]，截至2021年3月1日，深圳共有上市公司343家，其中在中小企业板上市公司129家，在创业板上市公司115家，在科创板上市公司20家，343家上市公司总市值86967.08亿元，仅次于北京。上市公司总数排名第三，次于北京（385家）、上海（348家）。
本报告以深圳辖区上市公司刑事案件为样本，以数据化形式呈现深圳上市公司刑事风险的特点，并对裁判观点进行归纳分析，以期为上市公司预防刑事法律风险，减少争端提供帮助。
”
一、数据来源及检索方法
二、上市公司刑事风险总体情况分析
1. 案件数量与案由分布
2. 被告人身份特征
3. 小结
三、典型案例裁判观点及风险防控
1. 职务侵占罪
2. 非国家工作人员受贿罪
3. 挪用资金罪
4. 内幕交易、泄露内幕信息罪
5. 违规披露、不披露重要信息罪
6. 操纵证券市场罪
数据来源及检索方法
1. 数据来源：Alpha案例库、巨潮资讯网、中国证券监督管理委员会深圳局网站。
2. 检索日期：首次检索日期2019年8月1日，更新检索日期2021年5月20日。
3. 检索方法：
检索条件一：
Alpha案例库关键词：深圳 上市公司
案由：刑事
检索条件二：
巨潮资讯网关键词：刑事 公告
板块：深交所
检索条件三：
中国证券监督管理委员会深圳局网站
关键词：上市公司名录
4. 裁判日期：2011年1月至2020年12月。
5. 裁判文书数量：搜索案例1150个，有效案例117个，其中包括9例上市公司或其关联公司作为刑事案件被害人的案例。
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上市公司刑事风险总体情况分析
1. 案件数量与案由分布
数据显示，深圳地区近十年涉及上市公司刑事案件的罪名有13个，案件数量前六的罪名依次是职务侵占罪（40件）、非国家工作人员受贿罪（27件）、诈骗罪（11件）、受贿罪（8件）、挪用资金罪（4件）、内幕交易、泄露内幕信息罪（4件）。
从提取案例发现，案件数量最多的是公司高管职务犯罪[3]，包括职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪、受贿罪，共79件，占74%。职务犯罪中数量最多的是职务侵占罪案件，占职务犯罪案件37%。由此可见，上市公司高管职务犯罪已成为我国资本市场中一股不可小觑的逆流。
上市公司证券类犯罪集中在内幕交易罪、泄露内幕信息罪、利用未公开信息交易罪其中，数量最多的是内幕交易罪案件，共4件。融资犯罪[4]体现为非法吸收公众存款罪。数据合规安全方面犯罪体现为破坏计算机信息系统罪、出售、非法提供公民个人信息罪。
2. 被告人身份特征
① 性别
在143名被告人中，性别明确的有115人。其中男性103人（90%），女性12人（10%），男性被告人所占比例远高于女性。
② 年龄
在143名被告人中，最小年龄为25岁，最大年龄为63岁，平均年龄为45.0岁，被告人犯罪的最高发年龄为30-39，次高发年龄段为40-49。
③ 教育程度
在143名被告人中，学历明确的有130人，大学（大专）以上学历共88人，所占比例超过67%，其中有博士（犯内幕交易罪）一名，博士后（伪造公司、企业、事业单位印章罪）一名。整体来看，被告人学历很高，从另一个方面反映了上市公司高学历人才聚集的特点。
④ 职务
在143名被告人中，职务明确的有115人，其中，董事长1人，总经理1人，财务负责人5人，经理（职员）95人。整体来看，职务分布并不均匀，以经理（职员）居多，呈现出明显的白领犯罪特征[5]。
3. 小结
从统计数据看，上市公司刑事风险具有明显的潜伏性、突发性、波及性等特征。
上市公司由于体量庞大，企业刑事风险的形成存在一个从滋生、发展到爆发的过程，因而其风险具有潜伏性。
“上市公司刑事风险爆发于群体事件、专项检查、资金链断裂、关联事件和关联人被检查，或者基本面上的经济形势突变，或宏观政策调整等情形下”[6]。因而，刑事风险从“隐性风险”变为“显性风险”具有突发性。
上市公司由于业态复杂，投资者众多，公司刑事风险常常从公司内部传导到外部投资者，从此企业波及到彼企业，甚至导致某行业、某领域、某地区的形势突变，因而其风险具有较强的波及性。
上市公司刑事风险在具有不确定性的同时，又具有可控性，刑事合规就是企业防患于未然的风控方案。值得注意的是，自2020年3月起，最高检开展企业合规改革试点，目前深圳辖区已全部纳入第二批试点范围。试点方案明确[7]，各试点单位应当结合本地实际，探索建立企业合规第三方监管机制，将合规试点与依法适用合规不起诉联系起来，督促企业建立合规制度，履行合规承诺。
防患于未然者易，除患于已然者难。上市公司应珍惜深圳良好营商环境，顺势而为，在公司治理中将企业刑事合规放在更加重要位置。
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典型案例裁判观点及风险防控
1. 职务侵占罪
职务侵占罪是指公司企业或其他单位的工作人员，以非法占有为目的，利用职务上的便利将本单位的财物非法占为已有，数额较大的行为。
典型案例：（2014）深南法刑初字第723号
法院观点：本案争议焦点在于被告人杨某是否构成职务侵占罪。首先，本案属特殊主体，被告人杨某系某公司总经理、实际管理者，主体身份符合。
其次，职务侵占罪的客体是公司、企业及其他单位的财产所有权。被告人杨某将公司所有的3027500元转移至非公司员工、其保姆罗某珍银行账户中的事实清楚，杨某上述行为导致公司已丧失对该款的掌控，显然已侵犯公司对上述款项的所有权。
第三，从被告人杨某的行为来看，其在转移资金过程中，在每月上报给某公司的内帐中虚列总额基本相当的八笔广告费用，显属故意隐瞒该款实际去向，其行为属于非法占有本单位财物。
最后，被告人杨某有预谋，有步骤的实施了转移公司资金并予以平帐的行为，属故意犯罪，其主观方面亦符合职务侵占罪的犯罪构成要件。
职务侵占罪中的“非法占有”应相对于被害单位而言，凡未得到被害单位批准或授权而占有该单位财物的即属非法占有，至于行为人占有该财物的动机或用途并非本罪是否构成的考量因素。
刑事合规要点：
职务侵占罪无论在上市公司还是非上市公司，均是常年高发罪名，本报告的调研统计结果亦不例外。职务侵占舞弊行为高发有多种原因，而缺乏规范操作为其提供了滋生土壤。例如：
① 公司财务收款不入账（不记现金收入账、不记销售收入），导致日积月累无法查清而被认定为非法占为己有；
② 将自己依法管理、经营的公司财物擅自赠与他人而被认定侵占公司财产；
③ 对自己经手管理、经营的公司票据不及时收集或填报不规范，导致客观证据有涂改、更换票据、虚报价格、数量等情形，而被认定为骗取公司财产。
为避免此类涉刑风险，公司资金来往等操作一定要规范，事前应有手续确认，如申请书、批示、授权书、同意书等，事后必要的时候也应有公司或其他股东追认的书面证明。
需要强调的是，不只是公司高层负责人会触犯职务侵占罪，公司股东也可能因这类犯罪被起诉。对于公司股东之间或者被委托人利用职务便利，非法占有公司股东股权的行为，如果能够认定行为人主观上具有非法占有他人财物的目的，则可对其利用职务便利，非法占有公司管理中的股东权利的行为以职务侵占罪论处。[8]
2. 非国家工作人员受贿罪
非国家工作人员受贿罪是指公司、企业或其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。
典型案例：（2015）深福法刑初字第26号
法院观点：被告人陈某作为深圳市市政总公司下属的某公司的总经理，利用其职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。
本案一个重要争议焦点是陈某是否构成“为他人谋取利益”。为他人谋取利益包括为行贿人谋取各种好处，可以是应当获得的合法利益，也可以是不应当获得的非法利益，且牟利不要求必须实现。被告人陈某在任职期间，利用职务便利，帮助罗某、许某顺利中标其公司施工的工程中部分项目的分包工程，这种违背公平原则，帮助他人谋取竞争优势，属于谋取不正当利益。
刑事合规要点：
职务侵占通常都会伴生受贿，只不过涉及民营企业的罪名叫“非国家工作人员受贿罪”。非国家工作人员受贿罪与受贿罪同属商业贿赂犯罪。[9]非国家工作人员受贿罪与受贿罪在法律规定中存在差异：
一是犯罪构成上，“非国家工作人员受贿罪”中，向他人索取贿赂的，要求同时满足为他人谋取利益才可以认定构成犯罪。而“受贿罪”中，向他人索取贿赂的，则不要求为他人谋取利益，就可以构成犯罪。
二是在入刑和量刑上，根据“两高”《贪污受贿案件解释》的规定，非国家工作人员索取或者收受财物价值在6万元以上为“数额较大”，法定刑处为5年以下有期徒刑或者拘役，100万元以上属于“数额巨大”，法定刑为5年以上有期徒刑。
而受贿罪一万元以上就可以入刑，20万元以上为“数额巨大”，300万元以上为数额“特别巨大”，受贿罪法定最高刑可处无期徒刑。
三是在管辖机关上，受贿罪属于监察委管辖的88个职务犯罪之一，而非国家工作人员受贿罪的侦查机关是公安机关[10]，所以上市公司披露其高管因涉嫌非国家工作人员受贿罪被公安机关采取强制措施，而不是被监察委立案调查。无论由哪个部门立案管辖，都需要报请检察院提起公诉，最终由法院定罪量刑。
3. 挪用资金罪
挪用资金罪是指公司、企业或者单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人使用，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。
典型案例：（2016）粤0303刑初135号
法院观点：被告人邱某甲作为公司财务负责人，利用职务上的便利，通过收取现金不入账、开具现金支票等方式挪用公司资金（经司法会计鉴定，共计人民币5513802.6元）用于理财、偿还债务等，数额较大，其行为已经构成挪用资金罪。
刑事合规要点：
实践中，对于将本单位公款借给其他单位的行为是否构成“以个人名义”，法院并不只看形式，而是从实质上予以把握。因此，上市公司高管不能认为凡是在自己职权范围内对外借款都是“公对公”，应当避免自己和对方单位负责人之间有直接的利害关系，特别是不能从中谋取个人利益[11]。
资本市场发展至今，以个人名义将上市公司的资金挪用给自己使用或借贷给其他自然人和单位的情况渐少，上市公司的董事长等高管如果实际控制公司，其往往通过董事会或股东会的名义将公司资金借贷给其他单位。这种做法无法实现规避法律的目的，反而可能构成背信损害公司公司利益罪[12]。此外，上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前述行为的，同样会依照背信损害上市公司利益罪处罚。
4. 内幕交易、泄露内幕信息罪
内幕交易、泄露内幕信息罪是指证券交易内幕信息知情人或非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前进行相关证券的交易、或者泄露该信息，或者建议他人从事相关证券交易的行为。
典型案例：（2017）粤03刑初214号
法院观点：被告人邓德新作为中×××公司业务拓展部副总裁，在参与长×××非公开发行股票过程中，知悉了长×××筹划定增项目等内幕信息，在内幕信息敏感期内，多次从事与该内幕信息有关的股票交易，情节严重，其行为已构成内幕交易罪。
刑事合规要点：
上市公司相关人员在正确理解相关法律规定的基础上，应当充分了解内幕交易犯罪行为与正当利用信息进行证券期货投资的界限，避免实施任何与上述内幕信息有关联的证券交易行为，注意避开内幕信息的敏感期交易。
内幕信息敏感期是指内幕信息自形成至公开的期间[13]。对于内幕信息的形成时间，法律法规没有明确的规定，控辩双方对此争议较大。内幕信息形成时间直接关系内幕交易性质的认定及内幕交易数额、获利数额的计算，因此，从哪个时间点上认定内幕信息已经形成，对于内幕交易罪的认定至关重要。
正确认定内幕信息形成时间，关键是要准确理解和把握内幕信息特征。根据证券法的相关规定，内幕信息主要有两大特征：一是重要性；二是秘密性[14]。实践中，一般是将《证券法》（2019修订）第八十条、第八十一条规定的“重大事件”等正式形成的时间认定为内幕信息形成之时。
内幕信息形成的决策者、筹划者、推动者或执行者决意、筹划、推动、执行相关行为往往影响内幕信息的形成，且足以影响证券期货交易价格。因此，上述人员决意、决策、动议或执行之时也会被认定为内幕信息形成之时。
中国证监会在法定职权范围内，对案件内幕信息、知情人员、价格敏感期起止日期以及利用内幕信息进行股票交易等出具的认定意见，经审查具有客观性、合法性的，可以作为定案根据。[15]
5. 违规披露、不披露重要信息罪
违规披露、不披露重要信息罪，指依法负有信息披露义务的公司和企业，向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益的行为。
典型案例：（2016）粤04刑初131号[16]
法院观点：博元公司作为依法负有信息披露义务的公司，基于完成股权分置改革方案、实现股票上市流通的目的，在2011年至2014年期间向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒主要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人的利益，情节严重，被告人余某、陈某作为公司直接负责的主管人员，被告人伍某、张某、罗某作为直接责任人员，其行为均构成违规披露、不披露重要信息罪。
刑事合规要点：
证券发行注册制推行后，发行门槛的降低必然带来监管压力的提升，强化信息披露义务也必然成为重中之重。《刑法修正案（十一）》加重了违规信批刑罚力度，并且将违规披露、不披露重要信息罪的正犯扩张到公司、企业的控股股东和实际控制人，控股股东、实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
信披刑事合规要处理好三对关系，一是公司内部关系，这强调的是上市公司内部治理结构规范性的要求；二是公司与证券监管机关关系，这强调的是上市公司违规信批刑行衔接的问题；三是公司与刑事司法机关关系，这强调的是上市公司涉违规信批刑事追诉应对。
对上市公司而言，在评估信息披露不合规行为所面临的刑事风险时，如果以前的结果是风险可控、不易入罪，现在及将来会是风险逐渐升温。上市公司、股东及相关信息披露义务人应完善分行业信息披露标准，增强信息披露针对性和有效性，严格执行企业会计准则，优化信息披露编报规则，提升财务信息质量。总之，信披刑事合规应对要做到有所为有所不为。
6. 操纵证券市场罪
操纵证券市场罪，是指以法律明令禁止的各种方法、操纵证券市场、情节严重的行为。
典型案例：（2017）粤03刑初847号
法院观点：被告人谢某某等人在自己实际控制的账户之间交易“珠江啤酒”股票，影响股票价格，情节严重，其行为均已构成操纵证券市场罪。
刑事合规要点：
操纵证券市场行为通过不正当手段，营造虚假供求关系和证券价格，误导投资者决策，扭曲市场价格形成机制，容易引发系统性风险，历来是国家监管重点领域。
近年来，涉及利用信息优势、信息的产生及传递进行操纵的案件数量，在行政处罚和刑事处罚案件中均呈高发态势。实践中，一些上市公司及高管，在被证监会调查期间，缺乏刑事风险防范意识，认为行政处罚只罚钱就能案结事了，所以对于《行政处罚事先告知书》等不积极应对，或者仅从行政处罚的角度应对。结果，行政处罚后罚金交了，案件又被移交公安机关，人又被采取刑事拘留等强制措施，此时进行刑事风险防范，已然错过了最佳时机。
证券类犯罪由证监会移交公安机关后，鉴于案件专业性高，查处难度大，证监会对案件违法事实的认定对公安机关有较大影响，行为人一旦被证监会行政处罚，案件被移送公安机关后，被追究刑事责任并最终被定罪处罚的可能性极高。所以，在这一阶段由刑事律师向证监会提供行为人不涉嫌刑事犯罪法律意见，将案件阻击在行政处罚阶段，避免当事人身陷囹圄，才是有效的刑事风险防范。
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