制度初探：「合规不起诉」的价值与困境
The following article is from 蓝海大湾区研究院 Author 施俊侃
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在后疫情时代的背景下，加强对中小微民营企业的保护、推动民营企业的健康发展已成为我国新时期经济复苏的一项核心议题。与此同时，为进一步提高我国治理能力现代化水平，加强我国检察机关的社会治理参与程度及推动我国检察制度改革，我国检察机关开始了对企业“合规不起诉”的制度探索。2020年3月，最高人民检察院启动涉案违法犯罪依法不捕、不诉、不判处实刑的企业合规监管试点工作，并确定上海市浦东新区、金山区检察院，广东省深圳市南山区、宝安区检察院，江苏省张家港市检察院，山东省郯城县检察院等6个基层检察院为试点单位。[1]
2020年12月，检察长张军明确指出，“要加强理论研究，深化实践探索，稳慎有序扩大试点范围，以检察履职助力构建有中国特色的企业合规制度”。[2]2021年4月，最高人民检察院下发《关于开展企业合规改革试点工作的方案》（《方案》），正式启动第二期企业合规改革试点工作，并将改革试点扩大到北京、辽宁、上海、江苏、浙江、福建、山东、湖北、湖南、广东等十个省（直辖市）。[3]
基于上述背景，本文结合我国现有的研究理论与我国检察机关对此制度的初期探索，对企业合规不起诉制度作初步研究，对合规不起诉制度的内涵、历史沿革、价值、困境作初步探索与分析，并对企业合规体系的搭建作简要概述。”
文 | 施俊侃 深圳市蓝海大湾区法律服务研究院
合规委员会主任、咨询委员会委员
信达律师事务所合规与监管委员会主任
来源 | 蓝海大湾区研究院
原标题 | 《合规不起诉制度初探》
所谓企业合规不起诉，是指对于涉嫌轻微犯罪且可能被提起公诉的企业，检察机关若发现该涉案企业具有意愿建立合规体系，矫正其违法犯罪行为的，检察机关可以责令该涉案企业在一定的考验期内，就其违法犯罪事实提出针对性的合规体系搭建计划，推动其企业合规体系的构建与执行，而后检察机关根据对该涉案企业合规计划的验收情况，作出不起诉决定的制度。[4]
一般而言，根据企业合规体系的搭建程序不同，合规不起诉制度主要包括两种模式，即检察建议模式和附条件不起诉模式。[5]
检察建议模式也被称为“不起诉后建议合规模式”，主要是指检察机关在对涉案企业作出相对不起诉后，向该企业送达构建合规体系的建议书，要求企业在一定的考验期内建立合规体系。[6]该模式的主要缺点在于检察机关所做的检察建议缺乏一定的强制性，企业是否落实合规体系的构建以及如何构建该体系，均不在检察机关的监督范围内，由此影响到企业合规制度目的之实现。[7]
与之相反，附条件不起诉模式又被称为“不起诉督促合规模式”，此种模式对于促进涉案企业构建和落实合规体系具有更大的优势。在该模式下，检察机关在对涉案企业作出不起诉决定之前，通常会设定一定期限的考察期，监督企业构建并具体落实合规体系，且仅在检察机关对该合规体系验收合格后，才对涉案企业作出不起诉的决定。[8]
目前，我国的检察机关在对合规不起诉制度进行初步探索的同时，也制定了相应的指引和政策，例如最高人民检察院下发的《关于开展企业合规改革试点工作的方案》、辽宁省检察院制定的《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》、浙江省舟山市岱山县检察院制定的《涉企案件刑事合规办理规程（试行）》等。
这些政策均明确强调检察机关在合规不起诉制度运行中的作用，即“加大对民营经济的平等保护，更好落实依法不捕不诉不提出判实刑量刑建议等司法政策，既给涉案企业以深刻警醒和教育，防范今后可能再发生违法犯罪，也给相关行业企业合规经营提供样板和借鉴”。[9]此外，这些政策文件同时对合规不起诉制度的适用对象、适用条件、启动主体与启动时间、运行机制与流程等方面作出详细规定。
首先，合规不起诉制度的适用对象范围较为广泛。检察机关通常规定将合规不起诉制度既适用于企业犯罪案件，也适用于企业经营者、管理者、关键技术人员等重要生产经营人员与企业生产经营相关的个人犯罪案件，例如辽宁省检察院制定的《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》即采用上述规定。[10]
其次，在适用条件上，合规不起诉制度一般适用于直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法可能被判处三年以下有期徒刑的轻罪案件。虽该制度目前不适用于犯有严重罪行的企业，但不排除作为部分重大刑事案件量刑的考量因素。[11]
再次，对于合规不起诉制度的启动主体和启动时间方面，最高人民检察院在《方案》中明确，合规不起诉制度的启动主体只能是检察机关，但为促进社会综合治理与发挥合规不起诉制度的效果，其他的公权力机关，例如法院、司法行政机关、公安机关、监察机关，甚至有关权力机关、监督机关，代表委员个人，可以在具体案件中提出适用该制度的建议。[12]
对于该制度的启动时间，《方案》仅要求检察机关在适用该制度时，应当将该制度与认罪认罚从宽制度、检察建议和依法适用不起诉制度相结合，并未明确规定具体的时间，或为确定该时间提供相应指引。有些地方检察院，如辽宁省检察院《合规考察制度意见》将该制度的启动时间限于移送审查起诉之日起30日内。[13]
最后，地方检察院出台的政策都对合规不起诉制度的运作机制与流程作出详细规定。一般而言，在检察机关对涉罪企业审查起诉之前，都需要先判断合规不起诉制度是否适用于该企业，并向企业征询是否适用该制度的意见；如确定适用该制度，则检察机关确定该企业的合规考察期（目前各地时间不一致，有3至5个月，或6个月至2年），在考察期内由企业聘请或检察机关指派专业的合规人员（例如律师、会计师、税务师等），制定合规计划并交付执行，并由检察机关在考察期满后验收并决定是否提起公诉。[14]
应当指出，虽然各地检察机关对于合规不起诉制度的运作机制等方面有不完全一致之处，但检察院的初步探索对我们探索和分析合规不起诉制度仍具有充足的实践意义。
- 2 -合规不起诉制度的历史沿革
企业合规不起诉制度起源于美国的暂缓起诉协议制度（Deferred Prosecution Agreement，DPA）和不起诉协议制度（Non-Prosecution Agreement, NPA），该制度的目的主要是创造涉案企业合规经营的刑事激励。
暂缓起诉协议制度是指，美国的检察机关（Prosecutors）在调查涉嫌犯罪的企业并在作出是否起诉的决定前，可以选择与企业签订《暂缓起诉协议》。根据该协议，检察机关可以要求企业缴纳高额罚款、配合检察机关或遵守其他约定义务；同时，检察机关还会对企业设置一定的考验期，并派监督长官（Monitoring official）监督企业构建和完善其合规体系，企业需定期向检察机关汇报其整改情况；在考验期结束后，检察机关考察对善意履行协议义务并落实合规体系的企业，作出不起诉的决定，使企业免受刑事诉讼之负担。[15]
不起诉协议制度与暂缓起诉协议制度具有诸多相似性，例如检察机关都与涉案企业签订协议，并根据协议对企业设定包括支付罚款、建立合规体系、配合调查在内的义务。[16]两者之间的区别主要有二。[17]一是暂缓协议起诉制度可能会导致检察机关对涉案企业提起刑事诉讼；而不起诉协议制度下，检察机关确定不会对涉案企业提起刑事诉讼；二是在不起诉协议制度下，检察机关不会指派监督长官到涉案企业跟进其合规体系的构建和落实。[18]
暂缓起诉协议制度与不起诉协议制度能使涉嫌犯罪的企业直接责任人员免受有期徒刑等刑事处罚，并对促进企业的合规经营具有极大的推动和促进作用。2018年10月29日印尼狮航一架型号为波音737 MAX的飞机从雅加达起飞13分钟后坠毁，机上189位乘客全部遇难。
2018年10月29日，印尼狮航客机失事
两空难的相同点在于失事飞机型号相同，均投入使用不久，且在起飞不久后坠毁。之后美国司法部（Department of Justice, DOJ）对波音公司的737 MAX飞机进行调查，发现两名波音公司的员工为使美国联邦航空管理局（Federal Aviation Administration, FAA）批准该型号飞机的商业使用（Commercial Use），故意向FAA作虚假陈述，隐瞒可能影响飞机控制系统部件的信息，即机动特性增强系统（Maneuvering Characteristics Augmentation System, MCAS），对FAA进行欺诈，使该型号飞机投产使用，导致空难。[19]
美国司法部认为波音公司员工的行为构成对美国的串谋和欺诈（Conspiracy and Fraud against the United States）[20],且依法应当判处高额罚款和（或）最高5年的有期徒刑。[21]后来，波音公司与美国司法部签署了《暂缓起诉协议》，并根据协议支付高达25亿美元的罚款，同时在波音公司董事会下永久设立一个航空安全委员会（Aerospace Safety Committee）来监督波音公司所有关乎安全的规则及其与FAA的互动。通过签订DPA的方式，波音公司及其相关工作人员避免了有期徒刑等刑事处罚，同时也推动了公司完善其关于航空安全的管理和监督制度。
- 3 -合规不起诉制度的价值
涉嫌刑事犯罪的企业获得不起诉的处理对于企业本身、检察机关和社会而言均具有不同程度的积极作用。
对于涉案企业来说，获得不起诉的处理意味着该企业不必因其违法犯罪行为而被迫终止运营或破产，同时企业雇员也免于遭受失业风险；更为重要的是，合规不起诉制度为企业运营创造了一定的激励制度，促进企业合规体系的建立与落实，为企业后续的合规经营打下了坚实的基础。
与此同时，检察机关通过对企业适用合规不起诉制度，在对不合规的涉案企业和相关责任人进行处罚的同时，也进一步促进企业合规经营与管理，并完善检察机关在促进企业合规中的作用。[22]
而从社会层面来看，合规不起诉制度的运用减少了企业破产的风险，稳定经济，也对创造有序运作、合规运营的社会环境有促进作用。
- 4 -合规不起诉制度的困境
虽然我国检察机关对企业合规不起诉制度仍在探索阶段，但从上文分析中，我们不难发现该制度所存在的困境。
其一是合规不起诉制度适用范围的问题，这一问题将直接影响到该制度的影响范围。就目前来看，大多数的试点基层检察机关将该制度适用于企业可能判处三年以下有期徒刑的轻微刑事案件，而该制度无法适用于涉嫌严重犯罪的企业。[23]这就会导致那些涉嫌严重刑事犯罪但又具有建立合规体系意愿的企业无法通过适用该制度来获得刑事激励。由此，这将导致仍有一部分具有合规意愿的企业无法获得建立合规体系的机会，此时合规不起诉的制度效果具有一定的局限性，无法产生更为广泛的社会效果。
其二是监督模式的选择问题，即企业应当选择检察机关主导模式还是独立监督人模式。根据欧美国家的实践，检察机关在与企业签订暂缓起诉协议后，都会委派一名合规监督员到企业监督合规体系建立的进程。[24]根据我国实践，在检察机关主导模式下，检察机关根据协议可以选择委派专业的独立监督员（如律师事务所、会计师事务所等）来监督企业合规体系的搭建和执行。而独立监督人通常由企业自行委任具有专业知识和相关资质的人员，例如律师、会计和税务专业人员。选择何种模式更有利于企业推进合规体系、实现合规不起诉刑事激励的制度目的，仍有待进一步探究。
- 5 -企业合规体系的搭建
企业合规经营的关键支柱在于合规体系之搭建。要使合规管理形成企业经营的“防火墙”，保护企业免受因合规风险所带来的严重影响或重大损失，企业应当根据其行业特点和经营管理模式搭建针对性的合规体系。而一个行之有效的合规体系搭建，离不开合理的制度和程序、高层参与、风险评估、尽职调查、培训和沟通、监督和审核六大组成部分。[25]具体而言：
第一，企业应制定合理的制度和程序，其作为企业合规体系的核心，是企业所有员工履行职责的基本要求。主要分为以下四方面：
① 企业行为准则，这是企业经营管理和文化建设的纲领性文件，包括企业愿景、使命、核心价值观、合规方针、社会责任等方面。
② 企业合规管理制度，这是企业合规部门进行合规管理的程序性规章制度，包括合规组织制度、合规风险管理流程、合规审查流程、违规举报、调查与处置流程、合规报告程序等方面。
③ 职能部门管理规章，企业不同的职能部门涉及到不同的合规规范的执行与遵守，例如，管理、财务、人事行政、法务、内控等部门均有相对应的合规规范
④ 业务合规流程，企业各业务领域涉及不同的合规规范，例如传统的业务合规流程、网络安全合规流程、产品合规流程、跨境电商领域合规等，具备较强的专业性，往往需要企业合规部门与业务部门合作制定和修改相关的业务合规流程。
第二，企业合规运作应有高层的参与，形成较为成熟的合规组织体系。[26]高层参与能够使企业形成上下连贯的合规组织结构，如公司自上而下设立合规委员会、分支机构和职能部门中的合规部门，合规部门直接向公司合规委员会和首席合规官汇报。这样能够确保企业管理层及时识别合规风险并采取应对措施。
第三，企业应建立合规的防范体系，包括风险评估、尽职调查以及培训与沟通。[27]防范体系针对可能存在的合规风险采取预防性措施，具体而言：
① 风险评估，即定期或不定期地对企业活动中存在的合规风险进行识别与评估。例如，在投融资或收购项目中，企业需要对该项目进行合规风险评估，评估结果作为决策参考，降低企业风险。
② 尽职调查，即合规部门针对已存在的合规风险进行调查和研究，形成合规风险报告，并研究制定和实施降低风险的措施。
③ 培训与沟通，企业需要定期组织培训和沟通，一方面能够确保员工了解最新的法律法规、监管规定、企业内部规章制度等方面内容；另一方面也能够保证企业高层管理者与其它层级员工维持一种稳定的沟通，使企业高层管理者的合规理念与态度能够顺畅传达至企业各层级员工，形成合规文化。
第四，企业应建立合规监控体系，包括监督与审核。[28]监督是指企业的高层管理者或员工在进行业务活动时，都应在其职责范围内进行可持续的管理与监督，检查每一项业务活动是否存在违规行为。审核是指企业的合规部门与审计部门相互独立地对企业活动中的违规行为进行审查，确保企业的合规体系在全球各地得到了良好的贯彻执行。
结语
合规不起诉制度在中国的发展让我们意识到企业合规的重要性，以及其为企业和为社会创造的价值。应当指出，企业合规不仅为企业创造价值，也为企业的董事、监事和高级管理人员等企业核心人员提供了相应的保护。尤其是合规制度中所设定的责任分割制度，防止企业核心人员因业务合作伙伴、上下游客户、下属员工的违法犯罪行为而承担刑事责任。
纵然合规不起诉制度的适用条件、适用范围、监管模式等方面尚未得到法律法规的明确规定，然而我们也应当看到，试点基层机关在对合规不起诉制度的不断探索中，定会积累相应的经验，以此建立符合我国社会特点和社会发展的合规不起诉制度。
合规不起诉制度的推行让我们意识到企业合规所创造的价值和体现的意义，然而目前并无放之四海而皆准的合规体系，每个企业都需要根据其经营模式和业务特点来量身定制其合规体系，由此方能使合规体系为企业创造最大的价值。
注释：
[1] 李玉华：《刑事合规：创新检察履职助推企业高质量发展》https://www.spp.gov.cn/spp/llyj/202103/t20210315_512650.shtml
[2] 邱春艳、李钰之：《张军：创新检察履职 助力构建中国特色的企业合规制度》https://www.spp.gov.cn/tt/202012/t20201227_503711.shtml
[3] 最高人民检察院：《促进“严管”制度化，防范“厚爱”被滥用——检察机关企业合规改革试点工作综述》https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202104/t20210408_515148.shtml#2
[4] 刘少军：《企业合规不起诉制度的本土化可能及限度》，《法学杂志》2021年第1期，第51页。
[5] 陈瑞华：《企业合规不起诉制度研究》，《中国刑事法杂志》2021年第1期，第79页。
[6] 李勇：《企业附条件不起诉的立法建议》，《中国刑事法杂志》2021年第1期，第168页。
[7] 陈瑞华：《企业合规不起诉制度研究》，《中国刑事法杂志》2021年第1期，第79页。
[8] 李勇：《企业附条件不起诉的立法建议》，《中国刑事法杂志》2021年第1期，第168页。
[9] 最高人民检察院《关于企业开展合规改革试点工作的方案》，https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202104/t20210408_515148.shtml#1
[10] 辽宁省人民检察院：《辽宁省合规制度考察意见》，http://www.drxsfd.com/xf/xx2.asp?bh=9399
[11] 刘相文、汤敏志、李雨芳：《合规不起诉制度，开启我国企业合规建设新阶段》，http://www.zhonglun.com/Content/2021/04-30/1701214583.html
[12] 刘相文、汤敏志、李雨芳：《合规不起诉制度，开启我国企业合规建设新阶段》，http://www.zhonglun.com/Content/2021/04-30/1701214583.html
[13] 同上注。
[14] 辽宁省人民检察院：《辽宁省合规制度考察意见》，http://www.drxsfd.com/xf/xx2.asp?bh=9399
[15]https://www.oliverwyman.com/content/dam/marsh/Documents/PDF/US-en/Marsh%20Insights_Deferred%20Prosecution%20Agreements.pdf
[16]https://content.next.westlaw.com/Document/Ic6a0c1740fec11e598db8b09b4f043e0/View/FullText.html?contextData=(sc.Default)&transitionType=Default&firstPage=true
[17]https://www.binnall.com/insights-news/non-prosecution-agreements-and-deferred-prosecution-agreements/
[18]https://www.binnall.com/insights-news/non-prosecution-agreements-and-deferred-prosecution-agreements/
[19] https://www.justice.gov/opa/pr/boeing-charged-737-max-fraud-conspiracy-and-agrees-pay-over-25-billion
[20] https://www.justice.gov/opa/press-release/file/1351331/download
[21] https://www.law.cornell.edu/uscode/text/18/371
[22] 杨宇冠：《企业合规案件不起诉比较研究——以腐败案件为视角》，《法学杂志》2021年第1期，第37页。
[23] 陈瑞华：《企业合规不起诉制度研究》，《中国刑事法杂志》2021年第1期，第81页。
[24] 陈瑞华：《企业合规不起诉制度研究》，《中国刑事法杂志》2021年第1期，第88页。
[25] 陈瑞华：《企业合规制度的三个维度——比较法视野下的分析》，《比较法研究》2019年第3期，第64-65页。
[26] 同上注。
[27] 同上注。
[28] 同上注。
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