与KOL签约时，MCN机构应当设置的7个重要条款
以下文章来源于LEGAL新青年 ，作者LEGAL新青年
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无论是游戏直播、秀场、短视频创作，还是近期炙手可热的直播电商，在各个MCN的业务场景中，KOL都始终扮演着关键角色，甚至有这么一种说法：KOL就是MCN机构的核心资产本身。
那么，MCN如何处理好与KOL之间的关系，便显得尤为重要。本文拟从合同视角，聊聊在与KOL的签约过程中，MCN机构应当设置的7个重要条款，希望对你有所帮助。
”
文 | LEGAL新青年
来源 | LEGAL新青年
一、MCN与KOL间关系的定性条款二、虚拟资产的归属条款三、明确违约金计算方式的条款四、独家合作条款五、静默期条款六、明确工作质量要求的条款七、行为限制条款及追偿权条款
01.
MCN与KOL间关系的定性条款
MCN机构与KOL间究竟是劳动合同关系，还是劳务关系，抑或合作关系/演艺经纪关系，是MCN与KOL间的合同首先需要明确的问题。
在合同中对两者间关系进行定性的意义在于，根据我国《劳动合同法》第25条规定，除《劳动合同法》第22条（专项培训）和23条（保密义务）的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
一旦MCN与KOL间的关系被认定为劳动关系，两者合同中的违约金条款将因为违反法律的强制性规定而被认定为无效。
也正是基于此，几乎所有因KOL违约引起的法律纠纷中，KOL都会主张其与MCN机构间系属劳动合同关系。
要规避MCN与KOL间关系被认定为劳动合同的不利后果，一方面，MCN需在其与KOL签署的合同中，以专门的条款，或在合同的标题中明确其与KOL间合同关系的定性；
另一方面，MCN应在KOL的收入分配、工作形式、行为限制、福利待遇等方面上，制定与正常劳动关系相区别的细则，避免被法院认定为两者间实际具备人身依附性，从而认定成立劳动关系。
02.
虚拟资产的归属条款
这里的虚拟资产，既指KOL的各平台账号及历史记录等数据资产，也包括由KOL参与制作内容的知识产权，还包括KOL对外的艺名及具体人设等一系列“身份权利”。
前两者已为多数MCN机构所注意，诸多MCN机构都会在合同中约定，KOL的账号及签约期间创作的作品的一切权利均归平台所有。
这种约定在实践中有为法院所认可的先例，在（2018）粤01民终10473号民事判决书及（2015）沪一中民一（民）终字第2090号民事判决书中，法院均确认了MCN机构依据合同条款享有账号所有权的合理性。
但需要注意的是，在（2019）苏13民终4102号民事判决书中，法院却强调了账号本身具备一定的人身属性，最终将账号的所有权判给了KOL一方。
如何避免花费巨大资源扶持的账号沦为他人嫁衣？经过对上述几个判决的分析，我们认为，MCN除与KOL签约时应着重强调账号及相关知识产权的权属时，还应采取一系列的动作强化己方对账号享有所有权的合理性。
具体言之，MCN应尽量以己方机构的名义申请账号，同时，应在账号的头像及发布内容中，植入MCN的商标或logo，强化MCN与账号之间的联系。
值得注意的是，在近期的司法实践中，越来越多的法院开始强调，根据账号所在平台的《用户服务协议》约定，账号的所有权归属平台，账号注册人只享有使用权且不得擅自出租、转让等。
在此裁判风向下，MCN机构可以考虑从账号的控制、收益分红入手。例如，机构可以“使用权”代替“所有权”的表述或主张；可以约定双方解约时账号的价值计算方式及对机构的现金补偿；甚至是可以约定KOL不得继续使用合作关系中的所涉账号。
当然，关于MCN机构与KOL之间的账号争夺问题，远比本文论述的要复杂，需要结合商业考虑具体设置相应条款。
而就艺名及具体人设等“身份权利”而言，在互联网环境中，受众关注的大多数情况下并非某个现实的“人”，而是某个具体的“人设”，“人设”往往是KOL引流的关键所在。
对于MCN而言，可以将KOL的艺名及具体的人设以注册商标等形式进行保护，并通过合同设置条款，约定KOL不得在机构外以艺名名义从事公开活动，及不得通过特定行为及装扮塑造特定人设，避免KOL在离开MCN机构后造成大量流量的流失。
03.
明确违约金计算方式的条款
根据此前对KOL“跳槽”行为的诉讼大数据分析，我们发现，凡是违约金诉求支持率超过90%的，或者判赔金额多于500万的“天价”违约金判决，基本都具备一个共同的特点：在MCN机构或直播平台与KOL的合同中，针对违约金都有一套明确的计算方式。
就之前引起行业热议的斗鱼诉韦朕（韦神）跳槽违约案而言，斗鱼平台正是凭借明确的违约金计算方式（重大违约金为最高单月收入的36倍）获得了法院高额的判赔额支持。
典型的违约金计算条款一般采取如下方式：先选取某一可统计的具体指标（如KOL单月收入/打赏分成/MCN机构营销投入/合作费用等），再乘以一定的倍数作为惩罚性违约赔偿。
这种条款的好处在于，既可以得出一个具体且有依据的违约金数额，同时法院也能够直观地将违约金与KOL的收入水平做一直观对比，以衡量相应计算标准是否显失公平。
但也有一定的短处——对于履约时间较短，收入和机构投入较少的KOL而言，用此种计算方式得出来的违约金数额与其违约的主观恶意并不相称。在此种情形下，MCN机构可以采取选择式的违约金条款设计，下面我们提供一个样例：
当乙方（KOL）存在以上违约情形时，应向甲方（MCN）支付违约金，违约金计算方式如下：
1. 乙方履约期间最高单月收入（包括但不限于合作费用、打赏分成及广告收入等款项）的N倍；
2. 乙方未履约时长占合同约定合作总时长比例的合作费用的N倍；
3. 固定违约金Z万元。
按以上计算方式中数额较高的一种确定违约金。
04.
独家合作条款
基于内容行业的特点，限制KOL与外部的合作已成MCN行业的商业惯例，通常MCN机构在与KOL的合同中都需要明确排除KOL与其他机构的合作。
值得注意的是，这类条款在设置中应尽可能地明确“合作“的范畴，避免产生争议，我们同样提供样例如下：
乙方（KOL）未经甲方（MCN）书面授权，不得与任何第三方开展合作，包括但不限于在个人或机构账号为第三方进行宣传、将乙方过去创作或即将创作的内容置于第三方平台发布、授权第三方为乙方开展宣传或以乙方名义进行宣传、参与第三方线上或线下的活动以及任何利用乙方名义扩大第三方商业利益的行为。
这类条款在跳槽类诉讼中有时能够起到意想不到的作用，在张宏发（张大仙）与腾讯的合同纠纷中，法院认为，尽管合同不能够对第三方产生效力，但KOL不到第三方直播，是双方履约的基础，因而判定张宏发在合同期内不得到任何第三方平台中开展直播活动，在实际上起到了禁播的作用。
此外，大部分的MCN机构也会设置类似于“竞业限制”的条款，即约定KOL在解约后的一定年限内不得与其他类似机构展开合作或开展业务。
这样的条款是否有效？根据我们对各地的案例研究，大部分的法院认为此种约定无效，但仍有小部分法院支持了此类条款的效力。
05.
静默期条款
诉讼往往耗时良久，对MCN平台而言，在与KOL进行诉讼时，往往判决出来时，双方合同约定的合作期限已过，MCN在事实上只能够得到一定的金钱救济，设置静默期条款，能够在一定程度上为MCN要求KOL继续履约提供一定的可能性。具体而言，MCN可以在合同中约定以下条款：
乙方（KOL）与甲方（MCN）因合作纠纷进行协商或诉讼的时间，不计入双方的合作期限。自一方向另一方发出书面形式协商通知，或乙方因纠纷中止正常直播活动之日中的较早时间起计。
06.
明确工作质量要求的条款
尽管内容创作很难量化其工作质量，但MCN机构仍然应该设立条款明确KOL的工作质量，尤其是当KOL在合作过程中享有较大自由时，否则，容易出现此前数家平台机构直播类的KOL在直播过程中以睡觉、单纯聊天或保持静默等消极怠工的方式混迹合作时长的现象，损害MCN机构的利益。
MCN机构可参考设置以下条款以维护自身权益：
乙方（KOL）承诺勤勉开展与甲方（MCN）的合作事宜，保证直播/短视频/笔记的在线人数/点击量/阅读量不低于N，否则甲方有权要求乙方按甲方要求改进内容质量，经Z次要求相关指标仍未达到标准的，乙方当月合作金额的发放按X%计。
07.
行为限制条款及追偿权条款
KOL作为对外门面，其言行及创作内容直接对MCN机构的形象及利益造成影响。在合理范围内，MCN可以与KOL约定限制其一定范围的创作自由及行为自由，对于因KOL作品或私下行为导致的MCN机构经济利益或名誉损害，MCN机构可以通过合同约定的方式，向KOL追偿以弥补损失：
乙方（KOL）同意，其创作作品须经由甲方（MCN）审核同意方可对外发布。
乙方承诺其创作作品的过程及内容需遵守所在地法律法规及行政规定，并不侵害任何第三方的任何权益。
乙方承诺，其在与甲方合作期间，言行须符合法律规定且遵循善良风俗，符合一般民众的道德标准。
由于乙方创作内容或言行导致甲方机构利益或名誉受损的，甲方有权立刻终止与乙方的合作关系，并有权向乙方追偿一切损失。
事实上，设计好以上7条重点条款，只是MCN机构在与KOL合作中保护自身权益的一个基础。
无论是MCN机构还是KOL，要实现彼此商业利益上的增进，既需要通过一份完善合理的协议明确彼此的权利义务，更重要的是双方皆以诚相待，秉持诚实信用的原则进行合作，减少不必要的摩擦，如此方能实现商业上的共赢。
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