无论是股权让与担保还是股权代持，都实施了股权转让的行为，实务中如何区分则成为争议焦点。合同各方形式上的股权转让究竟是股权让与担保、股权代持还是真实意思的股权转让？如何辨别“真实意思表示”？本文从一案例出发，对相关问题做出解答，希望对你有所帮助。
2017年6月，甲公司、乙公司、丙公司、丁公司达成《协议书》，约定由甲公司受让丙公司(债务人)对乙公司的6000万债务，由甲公司在约定时限内支付给乙公司。同时，在《协议书》生效后五日内，丙公司将其在丁公司的97%股权转让给甲公司，并将丁公司的董事、监事、经理、法定代表人、财务负责人变更为甲公司指定人员。未约定丙公司何时向甲公司偿付6000万债务，亦未约定丙公司的股权赎回条款。截至撰稿之日，丙公司在未向甲公司偿还6000万债务（事实上也无力偿还）的情况下，向甲公司主张丁公司的97%股权及实际经营权，表示《协议书》中的股权转让条款及股权转让行为为丙公司6000万债务的让与担保，而甲公司认为《协议书》中的股权转让条款为真实股权转让意思表示，而甲公司代丙公司向乙公司支付的6000万则实际为甲公司向丙公司支付的丁公司97%股权受让对价款。那么，《协议书》中甲公司与丙公司的股权转让条款究竟是股权让与担保还是真实的股权转让呢？这里需要对让与担保制度及相关概念进行辨析。据笔者查询，“让与担保”一词最早出现在2008年4月最高院副院长奚晓明在“物权法担保物权国际研讨会”上的讲话中。2015年9月1日生效的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（已被修订）第二十四条[1]中规定了签订买卖合同作为民间借贷合同担保的先让与担保问题，将其与一般的买卖合同区别对待。2019年11月8日最高院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》，第七十一条[2]作为一种非典型担保进行规定，统一了“让与担保”的裁判规则。2020年7月，最高院和国家发展和改革委员会发布《关于为新时代加快完善社会主义市场经济体制提供司法服务和保障的意见》，要求“依法认定新型担保的法律效力，进一步研究细化让与担保的制度规则和裁判标准，尊重当事人基于意思自治作出的交易安排。依据物权变动规则依法认定担保物权的物权效力，最大限度发挥担保制度的融资功能作用，促进商事交易健康发展。”2021年1月1日生效的《民法典》尽管并未规定让与担保问题，但随后公布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第六十八条规定了[3]让与担保，以司法解释的形式确定了让与担保问题的制度规则和裁判标准。无论是股权让与担保还是股权代持，都实施了股权转让的行为，实务中如何区分则成为争议焦点。最高院在（2019）最高法民申6422号田桂川与河南天宝置业有限公司等与公司有关的纠纷一案的判决中阐明，“认定一个协议是股权让与担保还是股权转让，不能仅仅看合同的形式和名称，而要探究当事人的真实意思表示。如果当事人的真实意思是通过转让股权的方式为主合同提供担保，则此种合同属于让与担保合同，而非股权转让合同。”
那么，合同各方形式上的股权转让究竟是股权让与担保、股权代持还是真实意思的股权转让呢？“真实意思表示”如何辨别呢？以文首案例为例，要通过分析《协议书》中的条款设置和后续合同履行来判断。如果协议各方的真实意思表示是股权让与担保而非股权转让，那么，必定在该协议中约定股权转让方的“股权赎回权”。在股权让与担保中，股权转让方的真实目的不是转让股权而是作为其债务的担保，因而股权转让方必定会在协议中约定股权赎回相关条款；同理，股权受让方对于最终是否持有相应的股权不感兴趣，而对能否收回相应数额的款项或利益感兴趣。换言之，最终持有相应的股权并不构成股权让与担保中股权受让方的目的。股权让与担保的制度设计就在于督促转让方还款，如果转让方不还款的，就以股权清偿。基于此，在股权让与担保的合同设计中，都会给予股权转让方一定期限内的赎回权，这也符合担保制度中“还款赎保”的立法意图。而文首案例中，《协议书》并未约定丙公司的债务偿还时限，又未约定丙公司的股权赎回条款，明显不符合股权让与担保的真实意思表示。2. 是否将实质性股东权利或公司经营管理权让与至股权受让方
由于在股权让与担保中，股权转让方与受让方的真实交易标的非股权而是债权，股权转让行为仅仅是进行外观上的权利转移，因此转让方不会将标的股权的实际控制权让与受让方；而股权受让方也不需要标的股权的实际控制权，因为即便标的公司破产，标的股权作为破产财产，股权受让方依然可以就该股权优先受偿。在（2020）最高法民申460号安徽东基房地产开发有限公司与合肥建汇企业管理咨询有限公司等破产债权确认纠纷一案中，最高院认为：“结合《股权转让协议书》实际履行情况（股权转让款用于宝源公司缴纳土地出让金，股权工商登记变更至深圳东基公司、诚安信公司名下，但丁世明依然负责和掌控宝源公司唯一房地产开发项目的经营管理和财务），双方当事人真实意思表示应为股权让与担保。”
在(2020)最高法民申4636号陆玉梅与广州市博睿祥贸易有限公司（以下简称“博睿祥公司”）纠纷一案中，最高院认为：“案涉《协议书》第六条第3.2款‘董事会’以及第3.3款‘经营管理机构’的相关内容中均明确泛美公司派员工出任银建公司执行董事和总经理，说明泛美公司参与银建公司的经营决策及管理，是通过共同合作为银建公司创造利润的方式获取收益和保障利益，与让与担保关系中担保权人享有的权利及仅通过实现股权的交换价值保障利益的方式并不相同。
且实际上泛美公司自2007年起至转让股权给博睿祥公司前均在经营银建公司，综合以上因素，交易双方并非仅在形式上转移股权，泛美公司实质上亦已享有及行使股东权利。”
根据上述两个案例可以看出，最高院认为股权让与担保下，转让方会将其股东权利或对公司的经营管理权保留，进而可以根据受让方不能行使股东权利或公司经营管理权判断各方构成股权让与担保关系而非股权转让关系。反之亦然。而只要股权实际出资人/控制人与股权工商登记人分离的都可以称之为股权代持行为，其中股权让与担保即为股权代持的一种。根据最高人民法院法官丁广宇的观点[4]，股权代持的原因大体可以分为两大类：一是身份规避型，二是担保型（包括让与担保以及所有权保留等）。不论是广义的股权代持还是作为其中一种代持形式的股权让与担保，股权转让方都应当明确保留股权的实际控制权，而文首案例则是股权转让方将实际控制权让与了股权受让方，体现了转让方股权转让的真实意思表示。综上，文首案例中《协议书》既未约定债权到期时限，又未约定股权赎回条款，同时股权转让方除了将股权转让给受让方外，将公司高管等关键人员均替换为股权受让方，可以推断股权转让与受让各方已经具备股权转让的真实意思，该股权转让行为为实质性股权转让而非股权让与担保或其他股权代持行为。
注释：
[1] 该条规定：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。
按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。
[2] （让与担保）债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。
当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。
[3] 该条规定：债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。
当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。
当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持；债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的，人民法院应予支持；债务人履行债务后请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支持。
债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有的，人民法院应当参照第二款规定处理。回购对象自始不存在的，人民法院应当依照民法典第一百四十六条第二款的规定，按照其实际构成的法律关系处理。
[4] 《股权代持纠纷的有关法律问题》，《人民司法》2019年第17期
作者简介：
织法工坊（抖音号：zhifagongfang）：房产法律自媒体，华中科技大学法律硕士。深耕房地产法律研究十余年，专注于不动产资产配置中的法律风险防范。- End -
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