张杰谢娜“跳单”了吗？二手房买卖中，委托人“跳单”行为认定的关键
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近日，网上有中介爆料张杰、谢娜曾在其两次带看后私下联系房东购房，逃避百万中介费，谢娜、张杰委托律师发布声明，表示此“跳单”言论涉嫌造谣诽谤。此事在网上闹得沸沸扬扬，也引起大家对于二手房买卖中的“跳单”问题的关注和探讨。
本文结合法律规定及司法实践，对二手房买卖中委托人“跳单”的认定问题进行梳理。希望对你有所帮助。
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文 | 陈慧玲 上海德禾翰通律师事务所
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“跳单”的概念和性质
二手房买卖过程中，通常房主将房屋在中介处挂牌出售，购房者向中介求购房屋，中介作为媒介，促成房屋交易。这里面有三个法律关系，房东和购房者之间的买卖合同关系、房主和中介之间的中介合同关系、购房者和中介之间的中介合同关系。
在中介合同中，委托人，即房主和购房者，在中介促成交易的情况下，有向中介按约支付报酬的义务。如果委托人绕开中介直接订立合同、逃避向中介支付报酬，这就是所谓的“跳单”，因此，“跳单”从性质上属于委托人的违约行为。
合同法中并无明确的跳单的法律规定，实践中中介为保护自身利益，通常在中介合同中事先拟定禁止跳单的格式条款，但是司法实践中对于此种条款的效力以及如何认定“跳单”争议较大，最高院2011年12月20日发布1号指导案例——中原公司诉陶德华居间合同纠纷案，为此后出现的诸多同类型案件提供了有效指导。在此基础上，新的《民法典》第965条新增“跳单”条款，明确规定了“跳单”行为的认定及责任。
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“跳单”违约的构成要件
民法典第965条规定：
委托人在接受中介人服务后，利用中介人提供的交易机会或者媒介服务，绕开中介人直接订立合同的，应当向中介人支付报酬。
据此，“跳单”违约需具备三个构成要件：委托人接受了中介人的服务、委托人利用了中介人提供的交易机会或者媒介服务、委托人绕开中介人直接订立合同[1]，下文笔者对上述构成要件进行逐一分析。
1. 委托人接受了中介人的服务
此要件隐含了一个前提，即首先要判断中介合同是否已经成立并生效。如果双方对权利义务进行了书面约定，对中介合同成立并生效通常没有争议。但是如果双方并未签订书面协议，尤其是双方并未就佣金条款达成一致的情况下，对于中介合同是否成立可能存在争议。
比如在盛翔公司与梁某某等行纪合同纠纷案【案号(2021)粤0606民初30225号】中，法院认为，虽然中介向委托人提供了解答咨询、陪同看房等服务，但是双方并未就中介服务的内容、中介费的具体标准、各方当事人的权利义务等合同的基本要素达成一致，故中介与委托人未形成中介合同关系，仅属于缔约前的磋商。
而在上好家房产经纪事务所与李某等中介合同纠纷案【案号(2021)浙1002民初6419号】中，尽管双方未签订书面的中介合同，也并未就费用支付做约定，但是法院认为，中介为委托人提供了房屋信息推荐及带客看房服务，存在事实的中介服务行为，故认定双方存在合法有效的中介合同关系。
但法院同时认为，由于双方未就费用支付进行约定，中介在庭审中也认可免费带客看房是行业惯例，最终也没有支持中介要求支付报酬的诉讼请求。虽然从结果上来看和前一案并无差别，但对于中介合同是否成立这一重要问题的认定实质上却截然相反，裁判逻辑也有较大差别。
笔者更赞同盛翔公司与梁某某一案中法院的观点。在中介合同中，中介的报酬，即佣金条款应为基本的合同条款，双方是否就佣金条款达成一致，应当是审查中介合同是否成立的重要依据。如果委托人签署了《房地产求购确认书》《委托看房确认书》等包含佣金条款的书面材料，或者通过其他方式对中介佣金的收费标准予以认可，则双方中介合同成立。
相反，如果中介未能举证证明双方对佣金条款达成一致，中介合同并未成立。对委托人接受中介的服务这一构成要件的判断，只有建立在双方中介合同成立并生效的基础上才有意义，否则即便中介事实上提供了带客看房、提供政策咨询、代为磋商等服务，也可能被认为只是缔约前的磋商行为。
在举证问题上，中介需要对中介合同成立及为委托人提供的服务进行举证。书面的中介合同、房屋求购单、看房确认书、通话记录、微信聊天记录等都可能成为重要证据。
在“跳单”违约频繁出现的背景下，很多中介也在改进工作流程，确保提供服务的过程留下痕迹，避免陷入发生纠纷无法举证的不利情况。
2. 委托人利用了中介人提供的交易机会或者媒介服务
二手房买卖双方最终达成交易，是否利用了中介提供的交易机会或者媒介服务，是认定委托人是否构成“跳单”违约的关键。
实践中，法院通常需要考虑如下因素。
① 是否是独家房源
如果中介掌握的是独家房源，委托人被认定为“跳单”的可能性较大。当然，实践中，更多的情况是，委托人同时在多家中介处挂牌出售或者向多家中介求购房屋的情况，此时对这一问题的判断则更为复杂。
② 通过具体的服务内容判断中介是否起到了关键的撮合作用
对于委托人通过其他中介签约的情况下，往往需要从两家中介提供的具体服务作对比，以便判断究竟哪一家中介起到了关键的撮合作用。
带看时间的先后可能成为考量因素之一，但绝不意味着哪一家中介先带委托人看房，就构成委托人对该中介提供信息的“利用”，在1号指导案例中，其实原审生效判决理由中考虑了带看时间先后的因素，但是最高院在发布指导案例时，在裁判理由部分却并未特别提及时间先后问题，笔者认为，这也侧面说明时间先后并非重要的因素。
相比之下，中介提供的具体服务的内容的审查更为重要。
在黄某与左邻右舍公司居间合同纠纷上诉案【案号(2015)渝一中法民终字第01813】中，二审法院认为，尽管左邻右舍公司与黄某签订了书面的《委托看房确认书》，左邻右舍是带黄某看房的首家中介，但由于黄某要求2013年12月15日之前完成过户手续，由于房屋产权人之一的刘某在韩国留学，左邻右舍未能满足黄某过户时间的要求，未能促成交易。
黄某因此联系满记公司，满记虽然未与黄某签订书面协议，但为了促成交易，提供3000元作为刘某回国路费，促成刘某2013年12月9日回国，满足了黄某对于过户时间的要求。故法院认为满记对促成交易起到了关键的撮合作用。因此二审法院予以改判，最终未支持左邻右舍要求黄某支付佣金的诉讼请求。
③ 委托人主观上是否有逃避支付佣金的恶意
对于委托人主观状态很难直接判断，通常需要对委托人是否存在其他的获取交易信息、达成交易的正当途径等客观事实来判断。
在1号指导案例中，最高院明确了委托人通过其他公众可以获知的正当途径获得相同房源信息，有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，不构成对先前中介提供的房源信息的“利用”。
其实，是否有其他正当途径也是判断委托人是否有逃避支付佣金目的的判断依据。委托人选择报价低、费用低、服务好的中介，是市场交易中理性人的正常选择与合法权利，当然不能具有逃避支付佣金的恶意。
另外，对是否通过其他正当途径交易不应只进行形式审查，比如委托人通过另外的中介进行交易，应当审查该中介是否实质上提供了中介服务、委托人是否正常支付了佣金、委托人选择这家中介是否有合理的理由、最终的合同的基本条款与通过先前中介磋商的条款是否存在差别等等。如果该中介只是盖了个章、办了个手续，实质上交易仍是先前的中介所促成，应当认定委托人有逃避支付报酬的恶意。
在举证问题上，委托人通过另外的中介或者其他正当途径促成交易的情况下，委托人应尤其重视对其选择的正当性，另外的中介实质上促成交易进行举证，前文提到的黄某与左邻右舍公司上诉案中，一审本来支持了中介要求支付佣金的请求，二审中，正是由于与满记公司实质促成交易的新证据的出现，二审才得以改判。
3. 委托人绕开中介直接订立合同
委托人绕开中介直接订立合同的方式可能多种多样，既可能是委托人和对方直接订立合同，也可能是在前一家中介实际促成交易后，又私下找另一家中介代办手续支付更低费用。签订合同的主体可能是委托人自己，也可能是委托人的关联方，如亲戚朋友、关联公司等等，这一方面减少“跳单”被中介发现的可能性，另一方面也增加了中介举证的难度。
小结
判断是否构成“跳单”违约，应紧紧围绕民法典第965条的规定。其中，中介和委托人之间是否成立中介合同关系是前提，委托人是否利用中介提供的交易机会或者媒介服务是关键。
笔者认为，随着民法典将“跳单”违约从合同条款上升到法律条文，同时伴随着整个房产中介行业工作流程的日益精析化和规范化，中介向“跳单”委托人主张报酬类案件数量可能持续增长，并且中介胜诉的比例也会逐渐增加。
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