近年来，有些用人单位为了降低用工成本，而员工为了多拿“补贴”，双方共同书面确认“员工自愿放弃公司为其缴纳社保”。但员工在离职后，双方又发生了一系列补偿金和社保纠纷，这种情况该如何处理？本文将对此展开论述，希望对你有所帮助。案情回顾：李四在A公司任气割工，工资4700元/月，A公司没有为李四缴纳社保。李四在工作时不慎右手被铁板压伤，后被B市人力资源和社会保障局认定为工伤。之后，李四以快递形式向A公司提出解除劳动关系。另查明，工伤事故发生后双方补签劳动合同及承诺各一份，承诺内容为：企业实际发放工资已包含社会保险费，本人自愿放弃社会保险费，若发生社保纠纷，于公司无关，本人愿承担一切后果。劳动仲裁会如何裁决呢？法院会支持李四的全部主张吗？对员工自愿放弃缴纳社保这一问题，笔者详细研究了“北大法宝”网站上公布的上海市法院近五年来（2017年-2021年）审结的相关案件（检索截至日期为2022年3月6日），在上海法院审理的民事案件中，以“自愿放弃社保”“放弃缴纳社保”“放弃缴纳社会保险”等为关键词，分别检索出4例、27例、22例案件，除去检索重复的案件、没有提及有关放弃社保诉讼请求的案件，并把经过二审的同一案件视为一个案件处理，得到的有效案例为22例（数据如有错误请指正），整理如下：在该组数据中，劳动合同纠纷18例、保安合同服务纠纷1例、社会保险纠纷1例、其他劳动人事争议案件2例。值得注意的是，在员工自愿放弃缴纳社保诉讼纠纷中，一般是由于员工出现工伤或者双方解除劳动合同进而引起的。换言之，没有出现影响到劳动者切身利益的重大情形，双方一般不会引起纠纷。
在该组数据中，公司与员工为最先提起诉讼/上诉方的案件数分别13例、10例，其中有一组原审原告、被告均提起了上诉。由此可见，双方的法律意识都比较强烈。在对仲裁结果、一审结果不服的情形下，都愿意用尽权利救济，提出上诉。在该组数据中，仅经一审和经过一、二审案件数分别为14例、8例。由此可见当事人对一审结果不服的概率还是比较大的。在该组数据中，一审支持仲裁结果的案件数为12例，二审维持一审判决的案件数为8例，还有2例不支持仲裁结果。值得注意的是，在笔者检索的判例中，裁决同一性的概率极大，尤其二审维持一审的概率更是接近100%。与此同时，笔者留意到该类一审案件适用的均为简易程序。简易程序一般适用于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件。由此可知，一审一般是默认该类案件在一审时即可查明双方的权利义务关系。故笔者在此建议当事人应当找专业的律师对这一类案件予以重视，而不是自行处理。除此之外，笔者也检索研究了浙江、山东、湖北、北京等地的相关判例，通过初步的整理分析，笔者总结了实务中用人单位与员工共同关注的两大问题。“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”
“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第38条规定解除劳动合同的；……”
即结合上述规定，我们可以初步得出用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者享有解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的结论。如若并非因为社保问题主动离职，员工不一定能够获赔经济补偿金，如：法院认为：对未缴纳社会保险费解除劳动关系的经济补偿金，被上诉人夏占先出具的书面承诺书明确载明“本人要求咏苓公司不要给我交社保金”，且上诉人咏苓公司每月支付夏占先300元作为未能缴纳社会保险费的补贴，故对未缴纳社会保险费一事，双方均负有责任，且咏苓公司无主观恶意；夏占先系自动离职，且未能举证证明其系因咏苓公司未为其缴纳社保而离职的事实，故对夏占先主张的因未缴纳社会保险费的经济补偿金，无事实及法律依据，一审法院难以支持。《劳动合同法》保护的是劳动者固有权利，公司员工并非都享有解除合同并要求用人单位支付经济补偿金的权利。换言之，可以请求经济补偿金的员工必须具备劳动者身份，与公司之间存在值得保护的劳动关系。而劳动关系是指用人单位向劳动者支付劳动报酬，而由劳动者提供职业性的劳动所形成的法律关系，劳动关系三要件包括人身依附性、经济从属性、主体适格性。典型不适格的身份如劳务者身份，参见以下判例：
(2021)沪0105民初5616号 |
原告 | 李佳丽 |
被告 | 上海漫作文化传播有限公司 |
法院认为：原告李佳丽和被告漫作公司之间在签订劳务合同时约定，若李佳丽请求漫作公司承担社保需提前三个月通知（李佳丽在其它公司缴纳了社保）。李佳丽作为劳动者，对自身社保问题的关注度应更甚于用人单位，在明知其社保发生重大变化的情形下（李佳丽在其它公司不缴纳社保了），其并未按约定向被告履行诚实信用的告知义务，致使在劳务合同期满后漫作公司仍认为双方存在劳务关系，于法不悖，李佳丽缺乏主张双方系劳动关系的事实依据和法律依据，驳回原告李佳丽主张被告漫作公司不缴纳社保需支付经济赔偿金的主张。《劳动合同法》第47条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月平均工资超过三倍的，经济补偿的年限最高不超过十二年。《劳动合同法》第47条规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、社区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额，向其支付。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。a. 工资计算基数是否包括个人应当承担的社会保险金、税费或工会会费等 《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》（沪高法民一〔2007〕7号）规定，劳动者每月应得工资与实得工资的主要差别在于各类扣款和费用，包括个人应当承担的社会保险金、税费或工会会费等。由于用人单位代扣的社会保险金、税费等均为个人劳动所得的组成部分，用人单位只是承担代缴义务。因此，该部分款项应当计入工资性收入，在计算经济补偿金时应当一并予以考虑。也就是说，经济补偿金是税前收入。上海高院在《民事法律适用问答》（2013年第一期）中载明，“计算经济补偿金基数时不应将加班工资包含在内。”上海高院认为，经济补偿从性质上看系用人单位与劳动者解除终止劳动合同后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间的工资为计算基数。加班工资、报销费等系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬。前文提及经济补偿金是税前收入，那么关于经济补偿金是否应当缴纳税款以及如何缴纳税款，《财政部、国家税务总局关于个人所得税法修改后有关优惠政策衔接问题的通知》（财税〔2018〕164号）第五条第一项规定：“（一）个人与用人单位解除劳动关系取得一次性补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费），在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税；超过3倍数额的部分，不并入当年综合所得，单独适用综合所得税率表，计算纳税。”
例1：如A自2008年之后工作14年，A解除合同后当地上年度职工平均月工资为8000元，而A解除合同后的平均月工资为5000元。那么：
a. A获得的经济补偿金为：5000*14=60000元b. 免税部分应为8000*12*3=288000元
由于A所获经济补偿金不超过当地上年职工平均工资3倍，故此情形下A不用纳税。
例2：如A自2008年之后工作14年，A解除合同后当地上年度职工平均月工资为8000元，而A解除合同后的平均月工资为30000元。那么：a. A获得的经济补偿金为:8000*3*12=288000元b. 免税部分应为8000*12*3=288000元
由于A所获经济补偿金不超过当地上年职工平均工资3倍，故此情形下A不用纳税。
例3：如A自2008年之后工作14年，A解除合同后当地上年度职工平均月工资为8000元，而单位愿意支付A一次性经济补偿金500000元。那么：a. 免税部分应为8000*12*3=288000元b. 应纳税所得部分：500000-288000=212000元
该笔收入不并入当年综合所得，单独适用综合所得税率表，税率20%，速算扣除额16920元。
c. 应纳税额：212000*20%-16920=25480元
另外一种算法：
（212000-144000）*20%+（144000-36000）*10%+36000*3%=25480元
故A应纳税25480元。4. 关于员工自愿放弃社保，上海法院是否支持经济补偿金的典型判例
(2021)沪02民终2156号 |
上诉人 (原审原告) | 毕春照 |
被上诉人 (原审被告) | 上海猎鹰保安服务有限公司 |
法院认为：虽然根据法律规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同并要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿金。但法律规定该条的目的是要促使当事人诚信履行劳动合同，无论是用人单位还是劳动者，其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用原则。如果用人单位存在有悖诚实信用原则，因主观恶意而未依法为劳动者缴纳社会保险费的，才属于立法所要规制的对象。本案中，虽然被上诉人猎鹰保安公司的确未缴纳上诉人毕春照在职期间社会保险费，猎鹰保安公司也无证据证明毕春照自愿不缴纳2017年9月至2018年4月的社会保险费，但从2018年5月1日毕春照签署的《员工自愿不缴纳社会保险金(申请)承诺书》来看，猎鹰保安公司未为毕春照缴纳在职期间社会保险费系因毕春照向猎鹰保安公司陈述其已在户籍所在地自行缴纳社会保险所致，故难以认定猎鹰保安公司具有未依法为毕春照缴纳社会保险费的主观故意。况且，若因社会保险费缴纳问题致使权益受损，毕春照可通过要求猎鹰保安公司补缴或社会保险管理部门强制征缴的方式，使其合法权益得以实现，但毕春照在职期间怠于行使权利，直至2020年4月14日才以猎鹰保安公司未依法为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同，造成此后果毕春照亦有不可推卸的责任。毕春照该项诉讼请求依据并不充分，不予支持。
(2020)沪02民终7565号 |
上诉人 (原审被告) | 李雪峰 |
被上诉人 (原审原告) | 上海汤圆节能科技有限公司 |
法院认为：本案的二审争议焦点为被上诉人汤圆公司是否应当支付上诉人李雪峰经济补偿金。根据查明的事实，李雪峰在秀富商行工作至秀富商行注销之日，双方签订的劳动合同约定秀富商行将社会保险金支付给李雪峰或由李雪峰申请后秀富商行替其缴纳。
对此，本院认为，劳动者与用人单位双方协商约定不缴纳社保，该行为有违法律强制性规定，但秀富商行注销后，李雪峰在与秀富商行系同一法定代表人的汤圆公司工作，李雪峰自述工作岗位、地点均未发生变化。李雪峰在汤圆公司工作期间，汤圆公司多次提出与李雪峰在同等条件、待遇下签订劳动合同，并为其缴纳社保，但李雪峰均予以拒绝，且并未提出合理的拒绝理由。现李雪峰再以汤圆公司未为其缴纳社保为由主张经济补偿金，违反了诚实信用原则。本院难以认定汤圆公司系出于主观恶意而不为李雪峰缴纳社保费，故此亦不能成为劳动者主张经济补偿金的理由。(2016)沪01民终13851号 |
上诉人 （原审原告） | 上海腊森木业有限公司 |
被上诉人 （原审被告） | 何小华 |
法院认为：用人单位为劳动者参加社会保险是用人单位的法定义务，也是法律的强制性规定。根据本案查明的事实，2014年4月至2015年12月期间，上诉人腊森公司仅为被上诉人何小华缴纳了2014年10月至2015年1月及2015年3月的社保费，存在腊森公司未依法为何小华缴纳社会保险费的情形。腊森公司主张是何小华自愿放弃缴纳社保的理由不能免除用人单位为劳动者交纳社会保险费的法定义务，因此腊森公司的主张，本院不予采纳。故腊森公司应支付何小华经济补偿金。法院认为：根据劳动合同法的规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务；用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同，在此情况下，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。用人单位依法为劳动者缴纳社会保险，是用人单位的基本义务。原告上海乘方汽车配件有限公司与被告苏方建立劳动关系期间，未按照规定为被告缴纳社会保险，被告以此为由提出解除劳动合同，属于劳动合同法规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形。原告虽辩解称被告自愿放弃缴纳社会保险，且双方达成口头协议，但对此未提交任何证据予以证明，本院难以采信。就《劳动合同法》第 38 条、第46条的立法目的看，其既有维护社会公共利益的目的，也具有平衡劳资双方利益的目的。一方面，社会保险费的缴纳是全社会保险金统筹的基础，在公民失业、疾病以及工伤时能有效保障其从国家和社会获得物质帮助的权利不受侵犯；另一方面，该法条能较为精准地打击用人单位存在主观恶意和利用自身优势而拒绝缴纳社会保险费，使得劳动者被动放弃社保的违法行为，在结果上以支持经济补偿金方式给予劳动者以救济。由于最高院并未对“员工自愿放弃缴纳社保”是否享有经济补偿金这一具体情形进行指导规定，故各地高院的指导意见、各地审判实践均出现不同的审判标准。比较而言，我国多数地方（北京市、广东省、安徽省、天津市）对弃保条款的效力采取否定态度，对职工关于经济补偿金要求采取支持态度。如《北京高院关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》（2017.4）规定：（25）问：劳动者要求用人单位不缴纳社会保险，后又以用人单位未缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，应否支持？
答：依法缴纳社会保险是《劳动法》规定的用人单位与劳动者的法定义务，即便是因劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险，劳动者按照《劳动合同法》第三十八条的规定主张经济补偿的，仍应予支持。与之相反的是《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012.12）的规定：（十一）问：劳动者不愿意缴纳社会保险费，并书面承诺放弃参加社会保险的法律后果是什么？
答：劳动者不愿意缴纳社会保险费，并书面承诺放弃参加社会保险的，该书面承诺无效。劳动者可以此为由解除劳动合同，但要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。而各地审判实践，仅以上海为例就出现上述判例中两种截然不同的判决结果。除此之外，在学术理论界也没有统一的定论。部分学者认为，为劳动者依法缴纳社保费是用人单位的法定义务，未履行则应该付出更多的经济代价，甚至接受行政处罚。这是私法中的强制性规范应该具有的绝对效力，即不允许由当事人双方通过协议加以改变。另一部分学者则认为，用人单位应当依法为劳动者缴纳社会保险费，但是该法实质上要规制的是违背了基本诚实信用义务的行为。换言之，只有当用人单位具有违背诚实信用的情形，拒绝为劳动者缴纳社会保险费的，这才是《劳动合同法》本身要规制的对象。社会治理离不开公民信守承诺这一公民基本准则，如果员工自愿放弃缴纳社保，甚至已按月领取单位发放的社保补贴，法院却依然支持经济补偿金，那么员工在违反诚实信用的情形下，又获得了以单位存在过错为前提的经济补偿金，三是对《劳动合同法》私法属性的意思自治原则造成了破坏。小结：笔者更为支持诚实信用原则在员工自愿放弃缴纳社保这一情形中的适用，具有一定的灵活性和现实意义。“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。” ；
“下列劳动合同无效或者部分无效：……（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；……”
也就是说，用人单位为员工缴纳社保是强制性义务，该义务不因员工的自愿放弃而被免除。除此之外，单位与员工双方约定放弃为员工缴纳社保，属用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的情形，应属无效。笔者在检索判例的过程中，发现不少仲裁委与法院判令单位为员工补缴社保，比如文章开头提及的“李四”与“A公司”的案例，就改编自以下判决支持单位进行补缴的判例：(2015)甬余民初字第2729号 |
原告 | 李四 |
被告 | A公司 |
仲裁庭裁定：被告“A公司”为原告“李四”补缴2012年2月至2015年5月社会保险；其他不予支持。法院认为：为职工缴纳社会保险是用人单位应尽的义务，被告“A公司”应于原告“李四”进入被告单位起，为其缴纳社会保险。故对原告要求被告补缴2012年2月至2015年5月的养老保险、基本医疗保险的请求，本院予以支持。工伤、生育、失业保险不能补缴，故本院不予支持。原告在签订劳动合同时，附带签订工资中已包含社保金额，自愿放弃社会保险的承诺，现又以被告未为其缴纳社保为由要求被告支付经济补偿金，本院不予支持。本案例中，法院的裁判依据应是《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”
但是法院并未引用该法条据此判决，且并非因未缴社保损失而予以裁判，而是直接判决补缴社保。由于是社会劳动保险事业管理局（即社保局）负责社保缴纳与补缴事项，而社保局监管用人单位是否存在漏缴社保以及要求用人单位补缴社保的这一行为，属于行政监督检查这一具体行政行为范畴，故当员工要求单位为其补缴社保时，理应向社保局提起举报或申诉，而不是径行向仲裁委或者法院提起劳动仲裁与民事诉讼。上述判决却与现行规定相悖，而此类判决屡见不鲜，可见实务实践中法院并非紧跟最高院指导意见，其中原因值得深思。① 《上海市劳动监察实施办法》第6条第（五）项规定，有关用人单位与职工订立劳动合同的规定适用劳动监察，所以当职工要求单位补缴社保不成时，应当向社会保障部门的劳动保障监察机构投诉。- 因劳动仲裁、劳动监察、法院调解或裁决补缴社会保险费的；
自2021年7月1日起，上海社保缴费基数下限为5975元/月，上限为31014元/月，以5975元/月做比例，用人单位及个人缴费比例如下图所示。2021年7月前的缴费基数及比例详见上海人社局官网。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（2021年1月1日起施行）第1条第（五）项规定，只有“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷”，人民法院才可受理，劳动者社保补缴纠纷未经社保经办机构处理的，法院不应受理，更不能也不应当判令单位为员工补缴社保。而当社会保险机构确实不能为员工补缴社保，如员工已达退休年纪时，员工可以起诉至法院要求单位承担相应的责任，参见以下判例：(2018)鄂02民终186号 |
上诉人 （原审被告） | 大冶华鑫实业有限公司 |
上诉人 （原审原告） | 黄朝盛 |
a. 黄朝盛以向华鑫公司申请和与华鑫公司达成补偿协议的形式自愿放弃缴纳社会保险费而领取社保补贴，因违反法律法规的强制性规定，均属无效。黄朝盛因此获取的补贴应当返还给华鑫公司。华鑫公司对黄朝盛达到法定退休年龄后仍不能开始享受基本养老保险待遇存在过错，应当向黄朝盛支付相应的解除劳动合同经济补偿。黄朝盛自愿放弃缴纳社会保险费而领取社保补贴，对此亦存在一定的过错，故酌情认定黄朝盛、华鑫公司对于经济补偿部分按30％和70％承担为宜。故黄朝盛要求华鑫公司支付解除劳动合同经济补偿的请求，予以部分支持。
b. 在原告未缴纳社会保险的情形下，因原告已达到法定退休年龄，无法补办、补缴，被告应当按照原告的工作年限一年支付两个月的劳动合同终止前12个月平均工资标准赔偿原告损失，原告已领社保补贴应当扣除。故原告以被告未为其办理社会保险手续导致其无法享受社会保险待遇为由要求被告赔偿损失的请求，本院予以支持。小结：在单位能够为员工补缴社保的情形下，员工请求社保部门要求单位补缴社保时，用人单位必须履行该义务；在单位无法为员工补缴社保的情形下，员工则可以据此向法院提起诉讼，而单位将面临着承担经济补偿金以及相应赔偿责任的风险。
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