四类用工形式中，企业如何规避风险，做出“最优选择”？
“
”
文 | 查长宝 北京市炜衡（西安）律师事务所
本文由作者向新则独家供稿
- 1 -
企业选择用工形式有哪些风险？
风险点一：企业对各类用工形式无法准确区分，用工模式混乱。
风险点二：企业对用工形式的选择存在一刀切，增加用工成本。
风险点三：企业选择的用工形式存在名实不相符，增大法律风险。
- 2 -
法律分析
1. 四大类用工形式如何区分
结合劳动相关的法律规定和用工实践，企业用工形式可分为四大类，即劳动关系、劳务关系、劳务派遣和劳务外包，四大类用工形式中又有一些细分的类型，笔者就不同类型用工形式的主要法律要点梳理如下：
2. 选择用工形式的考虑因素有哪些？
如前所述，不同用工形式有其特定的法律特征和法律后果，因此用工形式的选择对于确定企业和劳动者的权利义务至关重要，结合相关法律规定和企业用工的实践，笔者对企业选择用工形式应考虑的因素梳理如下：
① 岗位性质
岗位性质是指该岗位在企业整个组织体系中的位置及重要性。如果是非常重要的岗位，则企业应当与劳动者建立劳动关系，劳动关系对企业和劳动者双方具有更强的约束力，企业也享有更多的管理权限，因此建立劳动关系更利于该岗位员工的稳定性，从而确保该业务的稳定性。反之，如果是非重要性岗位，尤其是符合“临时性、辅助性、替代性”的岗位，可采用劳务派遣的方式，可一定程度上降低企业的用工风险。
② 业务性质
业务性质是指该业务模块在整个业务体系中的重要性以及是否具有相对独立性。如果是相对独立且没有那么重要的业务模块，则可采取劳务外包的方式，或者该业务是辅助性和非长期的，则可建立劳务关系，如此能够提升企业的运营效率，也可降低用工成本；反之，如果该业务模块与其他业务难以分割且具有较高的重要性，则此类业务尽可能由企业直接进行管理，由企业与劳动者建立劳动关系，既能保证业务质量，也能防止商业秘密泄漏。
③ 劳动者特点
劳动者特点是指劳动者的身份、年龄以及是否享受养老保险待遇等情况。首先，劳动者原则上必须年满十六周岁；其次，劳动者如果是在校学生，或者是已经达到法定退休年龄并享受基本养老保险待遇的，则不符合《劳动法》和《劳动合同法》建立劳动关系的法定条件，即便双方建立实际的用工关系，也只能按照劳务关系进行认定。因此，针对此类劳动者，在订立合同时就应当明确法律关系，并且无需缴纳社保。
④ 管理能力
管理能力是指企业进行内部管理的组织能力，主要是指人力资源管理能力。如果企业的人力资源制度比较健全且管理团队能力较强，则企业可以增加劳动关系的劳动者比例，一方面能够传导企业文化，提升员工素质，另外一方面可提升业务的稳定性和产品/服务品质。而如果企业自身的管理团队数量较少或者管理力量相对薄弱，则需要更多借助外部专业公司的力量，将一些非核心的岗位、业务通过劳务派遣和劳务外包的方式实现其效能。
⑤ 用工成本
用工成本是指企业为雇佣劳动者而支付的时间和费用。用工成本主要包括费用和时间，即支付的实际货币和付出的管理时间，建立劳动关系、劳务关系、劳务派遣和劳务外包，企业所承担的法律责任和支出的成本是不同的。其中企业支付的货币是最容易衡量的，企业可以测算通过不同用工方式所可能支出的货币，从而选择成本相对更低的。
当然，用工成本只是企业考虑用工方式的一个因素，需要结合前述四个要素一并考量，除用工成本外，企业还有更高层面的考量事项，即企业经营和企业目标，能否真正助力企业经营和实现企业目标是更重要的。
3. 用工协议约定与实际用工行为不一致，应如何认定？
企业在选择特定的用工形式之后会与劳动者订立用工协议，而订立用工协议之后企业不一定完全按照用工协议所约定的权利义务来实际履行，此种情况下，双方的法律关系应当如何认定是实践中的争议比较大的。
比较常见的两种情形是，企业对劳务外包人员和建立劳务关系的人员进行直接管理，并且由用人单位按照发放薪酬的模式发放相应费用，在前述情形下，企业与劳动者的实际履行行为已经对劳务外包和劳务关系进行了变更，双方形成了事实上的劳动关系，则双方的权利义务应当按照劳动关系的规则来认定。
实践中会不会出现“本来是劳动关系，却因实际履行行为认定为劳务关系或者其他关系”呢，由于企业在业务开展过程中天然的管理倾向，前述情形在实践中基本不会出现。通常而言，在劳动关系的背景下，企业需要支付更多的用工成本，需要承担更大的法律责任，因而谨防其他法律关系被认定为劳动关系是企业主要关注的法律风险。
- 3 -
实务案例
主要事实：2020年9月18日，被告曹广清在工作时受伤。原、被告双方签订了自2018年9月1日开始、协议期限为1年的《数字电视及宽带安装维护承包协议（试行）》，主要内容为：被告负责沧县捷地乡有线电视维护、续费、新装工作，片区每人每月按2500元进行核算基本费用，其他费用包括绩效考核、交通补助、人员保险补贴；按照缴费率、维修情况进行考核；新装户安装、续费按规定提成，每月在次月15日结算上个月费用。
裁判观点：本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原劳动和社会保障部（劳社部发[2005]12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第2条规定：
“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中（一）（三）（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”
原、被告签订《数字电视及宽带安装维护承包协议（试行）》，该协议规定了合同期限、工作内容、劳动报酬、劳动纪律等内容，被告接受原告的考核与管理、原告为被告支付报酬。
本案中，根据查明的事实及双方当事人的陈述，原、被告双方符合法律规定的主体资格，被告在原告处从事有线电视安装维护工作，被告提供的劳动是原告业务组成部分，被告接受原告的劳动管理。被告作为劳动者提交工作服、工作证明、数字电视维修安装费结算表、工资结算表、电子回单等证据以证实原、被告存在劳动关系，参照上述通知规定，应认定原、被告形成了劳动关系。
原告主张原、被告双方之间不存在劳动关系，提交增值税普通发票、银行电子回单、付款凭证、京津冀劳动合同、派单记录、月绩效考核汇总表、考勤表、劳动纪律规定等证据予以证实，本院认为原告提交的上述证据不能完整证实原告公司的用工事实情况，不能否认原、被告之间存在劳动关系的事实。
主要事实：2016年10月，朱树英进入华昆公司处从事绿化养护工作，工资标准为2050元/月。华昆公司陈述朱树英每天工作时间为7个半到8个小时，工资2个月一发，系现金发放，且华昆公司确认未发放2017年5月1日至2017年7月9日的工资。
2017年9月8日，扬州市江都区社会保险基金管理中心出具参保证明，言明朱树英在江都区享受居民养老保险待遇，2017年9月养老金为148元。
朱树英因与华昆公司确认劳动关系纠纷，向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年9月21日出具不予受理案件通知书，决定不予受理。此后朱树英诉至法院。
裁判观点：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《司法解释三》）第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。原审法院基于上述规定认定由于朱树英在进入华昆公司处工作时已达到法定退休年龄，且其已经在扬州市江都区享受居民养老保险待遇，故其与华昆公司不存在劳动关系。
但本院注意到，上述规定中“人民法院应当按劳务关系处理”的前提系相关人员已经依法享有养老保险待遇或领取养老金，《劳动合同法》第四十四条也规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。因此，理解《司法解释（三）》第七条规定的关键即在于确定如何认定劳动者已经享有了基本养老保险待遇或领取退休金。
基本养老保险是一种强制性保险，其目的在于国家通过强制用人单位和劳动者缴纳社会保险，建立社会保障体系，使劳动者在达到法定退休年龄等情形退出劳动领域时，可以依法获得相应的物质保障，定期领取生活费用，降低用人单位的风险。
在我国，享受基本养老保险待遇包括退休、离休、退职等三种情况，且必须符合一定的条件，如达到退休年龄、达到一定的连续工龄或达到一定的缴费年限等，因此只有符合一定条件的劳动者，办理了退休、离休、退职手续，领取退休金的，才视为已经依法享有基本养老保险待遇或领取退休金。
本案中，朱树英虽然已经达到退休年龄，但其享受的居民养老保险并非《司法解释（三）》第七条所规定的基本养老保险待遇或退休金，两者在参保范围、基金筹集、领取条件等方面存在诸多区别，故原审法院以朱树英已享受居民养老保险为由，认定其已依法享有基本养老保险待遇或领取退休金，与华昆公司之间系劳务关系错误，本院依法予以纠正。
主要事实：原告郭懿系江苏广播电视大学（南京市莫愁中等专业学校办学点）药学专业 2008届毕业生，于2008年7月毕业。2007年10月26日原告郭懿向被告益丰公司进行求职登记，并在被告益丰公司的求职人员登记表中登记其为南京市莫愁职业高级中学2008届毕业生，2007年是其实习年。
2007年10月30日原告与被告签订劳动合同书一份，期限三年，从2007年10月30日起至2010年12月30日止；其中试用期60天，从2007年10月30日起至 2007年12月30日止。合同还约定，录用条件之一为具备中专或中专以上学历；原告从事营业员工作；试用期满后月工资收入不少于900元，试用期工资标准不低于同工种同岗位职工工资的80％等。
裁判观点：实习是以学习为目的，到相关单位参加社会实践，没有工资，不存在由实习生与单位签订劳动合同、明确岗位、报酬、福利待遇等情形。
本案中，被上诉人郭懿虽于 2008年7月毕业，但其在2007年10月26日明确向上诉人益丰公司表达了求职就业愿望，并进行了求职登记，求职人员登记表中登记其为2008届毕业生，2007年是其实习年。2007年10月30日郭懿与益丰公司自愿签订了劳动合同。益丰公司对郭懿的情况完全知情，双方在此基础上就应聘、录用达成一致意见，签订了劳动合同，而且明确了岗位、报酬，该情形不应视为实习。
郭懿与益丰公司签订劳动合同时已年满19周岁，符合《中华人民共和国劳动法》规定的就业年龄，具备与用工单位建立劳动关系的行为能力和责任能力。意见第十二条不能推定出在校生不具备劳动关系的主体资格。故上诉人的上述理由不能成立。
关于上诉人益丰公司认为确认双方劳动关系有效显失公平的上诉理由，法院认为，益丰公司与郭懿签订劳动合同，是双方真实意思的表示，双方利益也不存在重大失衡，不应视为显失公平。综上，上诉人益丰公司与被上诉人郭懿双方签订的劳动合同是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，该劳动合同合法、有效，对双方均具有法律约束力。
- 4 -
无忧指南
1. 企业须综合考量岗位性质、业务性质、劳动者特点以及管理能力、用工成本，匹配合适的用工形式
① 企业应基于企业经营的需要对本企业的岗位和业务进行评估和划分，从而确定重要岗位和非重要岗位，核心业务和非核心业务，为确定具体的用工方式奠定基础。
② 企业要对提供劳动的劳动者情况进行核查，包括但不限于年龄、退休情况、享受基本养老保险待遇情况，应当要求劳动者提供相关的资料证明，企业应当做好留存工作。
③ 企业须对自身的管理能力进行评估，从而确定直接管理的劳动者比例和数量，有效提升管理效率并控制用工风险。
④ 企业基于前述考量后，通过向劳务派遣公司、劳务外包公司等询价，综合测算用工成本，最终确定不同岗位、业务的用工方式和数量。
2. 常见的岗位和业务与用工方式匹配参考
3. 企业要加强用工协议签订和用工管理的规范性
① 企业要加强用工协议签订的规范性
用工协议是企业与劳动者建立用工关系最重要的法律文件，其约定的内容是确定双方权利义务关系的基础，如一方想推翻已经签订的用工协议，必须提供充足的证据才有可能。实践中，用工协议一方面存在权利义务约定不清晰或者违反法律规定的情形，另外一方面存在将不同用工形式下的权利义务混淆，导致法律关系难以准确界定。因此，建议企业要加强用工协议标准文本的制定，必要时聘请法律顾问进行起草和审核。
② 企业要加强用工管理的规范性
用工管理是由一系列管理行为组成的，管理行为的规范性往往决定了用工风险的大小。如本文第二部分所述，如用工协议约定与实际用工行为不一致，一般认为实际用工行为对用工协议进行了变更，最终的法律关系以实际用工行为为准。特别需要注意的是，企业要避免通过实际管理行为将劳务关系、劳务外包的用工形式变成事实上劳动关系，前述情形在司法实践中的发生频率非常高。
附：法律规范
1. 《劳动合同法》
第二节：劳务派遣
第五十七条：经营劳务派遣业务应当具备下列条件：
（一）注册资本不得少于人民币二百万元；
（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；
（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；
（四）法律、行政法规规定的其他条件。
经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。
第五十八条：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。
劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
第五十九条：劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。
用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。
第六十条：劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。
第六十一条：劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。
第六十二条：用工单位应当履行下列义务：
（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；
（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；
（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；
（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；
（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。
用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。
第六十三条：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。
第六十四条：被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。
第六十五条：被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。
被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。
第六十六条：劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。
第六十七条：用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。
第三节：非全日制用工
第六十八条：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
第六十九条：非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。
从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。
第七十条：非全日制用工双方当事人不得约定试用期。
第七十一条：非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。
第七十二条：非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。
非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。
2. 《劳务派遣暂行规定》
第三条：用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。
前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。
第四条：用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。
前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。
3. 《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》
第12条：在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。
4. 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》
第三十二条：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
5. 《民法典》
第二十三章：委托合同
第九百一十九条：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。
第九百二十条：委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。
第九百二十一条：委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用并支付利息。
第八百七十八条：技术服务合同是当事人一方以技术知识为对方解决特定技术问题所订立的合同，不包括承揽合同和建设工程合同。
查长宝，北京市炜衡（西安）律师事务所律师，专注于军工科技、金融投资、房地产等行业的商事争议解决、非诉法律服务和劳动争议法律服务。曾有世界500强企业和高端猎头工作经验，从事律师工作以来，为多家大型国有城投企业、军工企业、房地产企业、金融企业提供常年法律顾问、诉讼和非诉讼法律服务，致力于为客户提供专业、高效、系统的法律服务和独特价值。
↑ 欢迎添加作者微信沟通交流 ↑
# 大鱼聊天室 #
7月14日（本周四）晚上8点，大鱼对谈北京盈科（广州）律师事务所管委会主任牟晋军，一起聊聊“立足华南，一家规模大所的新征程”。直播不可回看，欢迎扫码预约。
↓↓↓