商品房预查封后，出卖人能否排除执行？
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文 | 不一 合肥法务
本文由作者向新则独家供稿
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问题的提出
关于商品房预查封的相关规定，在《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》中进行了具体的规定，主要有以下几条：
第十五条：下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：
（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；
（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；
（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。
第十六条：国土资源、房地产管理部门应当依据人民法院的协助执行通知书和所附的裁定书办理预查封登记。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。
第十七条：预查封的期限为二年。期限届满可以续封一次，续封时应当重新制作预查封裁定书和协助执行通知书，预查封的续封期限为一年。确有特殊情况需要再续封的，应当经过所属高级人民法院批准，且每次再续封的期限不得超过一年。
第十八条：预查封的效力等同于正式查封。预查封期限届满之日，人民法院未办理预查封续封手续的，预查封的效力消灭。
有限的几个条文规定，却在法律实践中对于预查封措施产生了诸多的案件争议，特别是“预查封的效力等同于正式查封”的法规的理解存在多种不同的理解，进而在司法实践中衍生了一系列的问题，如预查封后能否解除商品房买卖合同？商品房买卖合同解除后是否可以解除预查封、排除执行？笔者希望借此文就预查封的重点问题作一梳理。
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预查封与查封
预查封不同于查封，虽然在上述法规中明确规定了“预查封的效力等同于正式查封”，但同时也规定了“土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记”，显然预查封与查封并非等同，否则便不存在需待条件具备才能转换。
卢鑫在《预查封状态下断供，开发商能否解除合同？》一文中认为：“根据《民法典》209条，我国施行的是债权形式主义物权变动模式，不动产买卖必须经过登记才能发生物权变动的效果。据此，预查封所针对的并非物权，而是合同履行过程中取得的对该房屋享有的财产性权益，此种财产权利本身便因合同履行过程中存在的不确定性，分为正向发展向物权转化，以及逆向发展向特定到期债权转化。”
笔者认为，预查封是在商品房尚未登记在被执行人名下而设定的一个特殊的保障申请执行人的措施，显然商品房的物权尚未登记确定为被执行人，因此预查封的商品房仍然有可能依法不能登记在被执行人名下。而依法查封的商品房，则已为物权归属于被执行人的财产，可以依法采取强制执行措施。
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预查封后能否解除商品房买卖合同？
对商品房采取预查封后，并不意味着申请执行人对该商品房具有申请采取强制执行措施的权利，只是保障申请执行人未来的可能期待权，如果商品房物权登记至被执行人名下，则当然可依据法规规定自动转为查封的申请权利人。
但是，司法实践中对于预查封后能否解除商品房买卖合同多有争议，《全国法院民商事审判工作会议纪要》124条第2款，认为开发商解除合同后负有将购房款的本金及利息返还购房人的法定义务，开发商只有将购房款返还后才能够排除执行，否则，不能排除执行。
笔者认为，开发商依法应当有权解除商品房买卖合同，开发商与被执行人处于买卖双方的平等民事交易关系中，如果被执行人尚有房款并未支付完毕，而被执行人又并不再继续履约，此种情况下如果限制开发商解除合同的权利，则显然对于开发商而言不公平合理，商品房亦难以通过合法方式登记至被执行人的名下，预查封便客观上无法转为正式查封。
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解除商品房买卖合同后能否排除执行？
以（2020）桂民申6982号裁定为例：
《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条、十八条的规定：被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋，虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封；预查封的效力等同于正式查封。据此，一审法院对被执行人蒙国椰作为预告登记权利人的案涉房屋进行查封合法有据。
由于房屋买卖合同是双务合同，双方已经互相履行的义务，在合同被解除的情况下，双方互负返还责任。同时，《中华人民共和国合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”如上所述，华润置地在扣除向兴业银行南宁分行返还70%购房款的按揭贷款及其利息等费用后，余款应支付给执行法院以供执行。在华润置地在未返还该购房款的情况下，如果允许其排除本案金钱债权的执行，将会使本案申请执行人既执行不到蒙国椰名下的财产，又执行不到本应返还蒙国椰的购房款，亦显示公允。综上，华润置地主张不得执行案涉房屋的再审请求不成立，本院不予支持。
上述裁定未支持出卖人主张不得执行案涉房屋，核心理由为出卖人尚未返还案涉房屋的购房款。笔者认为，上述裁定理由及裁定结论有待商榷。
卢鑫在《预查封状态下断供，开发商能否解除合同？》一文中认为：“预查封所针对的并非物权，而是合同履行过程中取得的对该房屋享有的财产性权益，此种财产权利本身因合同履行过程中存在的不确定性，分为正向发展向物权转化，以及逆向发展向特定到期债权转化。
据此，在合同被解除后，预查封对象自然转变为开发商应当返还给被执行人的购房款，在此情形下，开发商只有在返还购房价款的前提下，才能够解除预查封措施。”
笔者认为，商品房买卖合同被解除后，“预查封对象自然转变为开发商应当返还给被执行人的购房款”并没有明确的法规依据，在商品房买卖合同已被解除的情况下，预查封已经失去存在的基础，应当予以解除。
至于开发商应返还的购房款，根据《查封、扣押、冻结规定》第十八条规定：“被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，但第三人依合同约定保留所有权，申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。
第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权”，故申请执行人应当对开发商应返还的购房款申请执行。
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实务建议
1. 及时解除商品房买卖合同并办理完毕合同备案注销手续
预查封在实操过程中，司法机关常常是通过查询房产管理部门的房屋买卖合同备案登记情况而决定是否采取，因此如果商品房买卖合同已解除，则需要及时办理完毕合同的备案注销手续，避免因为未及时办理而引发无尽的纠纷。
2. 出卖人知悉预查封的，解除商品房买卖合同后不可将房款直接返还买受人
出卖人如果已经知悉商品房被采取预查封措施，则在依法解除商品房买卖合同后，不应再将应返还房款直接支付给买受人即被执行人，而是与预查封的司法机关及时沟通处理方案，避免因擅自返还房款而承担责任。
3. 预查封的操作应进一步规范
实践中，可能存在开发商并不知悉商品房已被预查封的情况，进而在商品房买卖合同解除后将房款返还给被执行人，原因在于司法机关采取预查封措施的过程并未通知开发商，因此笔者认为需要进一步规范预查封的具体操作，需要明确通知开发商协助的义务。
不一，合肥法务。微信/手机号：17730020465邮箱：hongwenbin87@163.com
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