实际施工人向总承包人主张支付工程款，其如何应诉及防范？
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《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）（以下简称《建设工程司法解释一》）第四十三条第二款规定实际施工人可在特定情况下突破合同相对性向发包人主张权利。
由于现有法律及司法解释对发包人这一概念界定不明，导致司法实践中部分法院仅以存在发包关系认定发包人，而总承包人作为下游各级分包以及可能存在的转包、违法分包关系的源头，在实际施工人主张欠付工程款的案件中，往往被牵累。
笔者目前所在单位在施工项目中亦通常作为总承包人，因此本文将站在总承包人的立场上，分析面临实际施工人主张工程款时从应诉到防范的应对策略。
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发包人的界定——总承包人并非发包人
1. 相关规定
《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）、《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释二》）以及各地高院出台的相关解答意见中均涉及关于发包人的内容：
《民法典》第七百八十八条，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
《民法典》第七百九十六条，建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。
《建筑法》第二十四条，提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。
建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。
《建设工程司法解释二》（已失效）第二条，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。
《陕西省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》〔2020〕第十四条第二款，实际施工人向发包人主张权利的，为查明发包人欠付工程款的数额，应追加总承包人作为第三人。其余违法分包人、转包人如未参与实际施工，不影响案件事实查明的，可以不追加为案件诉讼主体。
《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》川高法民一〔2015〕3号第十三条第一款，《建工司法解释》第二十六条中的“发包人”应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。
综上，《民法典》与《建筑法》中，虽然没有对“发包人”直接进行定义，但是根据条文描述，无论是签定监理合同还是总承包合同的对象，其中发包人或者发包单位显然特指建设单位即业主。从最高院出台的《建设工程司法解释二》的规定来看，需要取得规划许可证的也只有业主单位，不可能是施工单位。而地方高院出台的相关解答意见中，既有直接规定“发包人”仅限于建设工程业主，也有根据体系解释得出同样结论。
值得注意的是陕西高院出台的相关解答意见中将“发包人”以及“总承包人”两个概念并列进行区分之余，还规定“实际施工人向发包人主张权利的，应追加总承包人作为第三人”。笔者认为该规定的意义在于，实践中，发包人即业主在被判令向实际施工人承担责任后，往往会主张从总承包人应得的工程款中抵扣，因此，前述规定将总承包人作为第三人，有利于一次性查清各主体间的付款情况，从源头解决纠纷，提高诉讼效率。
2. 司法实践
最高院及地方各级法院在审理案件过程中，对于发包人范围如何界定也进行了表态：
案号：（2021）最高法民申3178号
法院认为，从建设工程是劳务的物化的角度看，发包人是该劳务物化成果的享有者，实际施工人有权向发包人主张权利。
……本案中，中交二航三公司（总承包人）并非该劳务物化成果的享有者，且中交二航三公司与邱清辉不存在直接合同关系。根据合同相对性原则，邱清辉不能向既不是发包人又与其无合同关系的中交二航三公司主张权利，同时中交二航三公司主张其已向良友公司支付大部分工程款，故原判决认定中交二航三公司不承担连带责任适用法律并无不当。
案号：（2018）最高法民申1808号
案号：（2019）川1102民初3088号
一建司是案涉工程的承包人，该公司不符合前述司法解释规定的发包人身份。故即使一建司差欠程洪军工程款，李立洪也无权以其与程洪军签订的承包合同，突破合同相对性原则，主张一建司在差欠程洪军的工程款范围内直接向其支付工程款（二审维持原判）。
综上，无论是地方各级法院直接从相关司法解释文义本身进行阐释，还是最高院较为克制的从合同相对性的角度进行分析，通过认定实际施工人与总承包人不存在合同关系进而排除总承包人承担责任，可看出还是存在相当数量的观点认为“发包人”为专有概念仅指建设单位。因此，总承包人在诉讼中可以自身并非发包人，因此不得直接适用《建设工程司法解释一》第四十三条第二款为由进行抗辩。
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实际施工人的界定——诉讼主体不适格
1. 相关规定
《最高人民法院对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复》（2016年）：实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。
最高人民法院民事审判第一庭主编《民事审判指导与参考》总第78辑（2019年第2辑）：实际施工人一般是指对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。结合审判实践，其认为农民工个人、施工班组长、劳务分包企业等主体不是实际施工人。
《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》（2021）：“实际施工人”是《2004年解释》创制的概念，旨在描述无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括：① 转包合同的承包人；② 违法分包合同的承包人；③ 缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。
虽法律及司法解释中并未对“实际施工人”这一概念进行明确界定，但从最高院乃至地方高院所发各类会议纪要、答复等文件中可以初步归纳出其概念为，因转包、违法分包、借用资质（挂靠）等违法行为施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体。
2. 司法实践
对概念进行一定把握后，更重要的是归纳出法院对于实际施工人的认定标准：
① 实际施工人为无效的建设工程施工合同一方当事人
建设工程施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等情形，因而导致合同无效是实际施工人产生的前提。
案号：（2021）最高法民终983号
前述约定的实质是冷犁、蒋佳文和黄军通过内部承包形式来达到借用施工资质的目的，依据《建工解释》第一条第二项规定，应当认定《项目管理目标责任书》无效。永存建筑公司对冷犁、蒋佳文、黄军实际完成了《BT合同》约定的工程项目没有异议，冷犁、蒋佳文和黄军为案涉工程的实际施工人。
案号：（2014）民申字第737号
案号：（2020）苏0923民初1379号
……华某公司与化工七建公司签订该施工合同虽然约定，承包人不得进行分包或转包，但在施工过程中，中厦公司以分包人身份参加了措施费增补问题会议，参与工程结算。华某公司应当知晓且未提出异议，表明华某公司亦认可中厦公司分包人身份，也就是说华某公司与化工七建公司、化工七建公司与中厦公司所签订的案涉施工合同均为有效合同。
② 实际施工人是实际履行承包人义务的人
所谓实际履行承包人义务是指对工程进行组织施工、现场管理、资金投入、款项结算等方面的义务。前述义务中，资金投入与款项结算对于法院认定实际施工人地位尤为重要。
资金投入包括材料采购费、劳务工资、水电费、管理费、施工配合费等费用。以劳务工资为例，实际施工人应当直接向完成施工的班组、农民工等支付劳务工资，而非由其上游发包主体进行支付。
款项结算是指实际施工人可以针对其完成相对独立的单项工程进行进度款乃至整体工程款结算。并且提供相应结算依据包括微信沟通记录、验收凭据、请款凭据、收款凭据等。
案号：（2021）最高法民申5427号
本案中，郭云云提交了两份《瓦工协议书》……《脚手架协议书》、一份《外墙油漆施工协议书》，欲证明其实际组织人员进场施工、日常管理东方花园项目……但郭云云未能提供东方花园项目的施工记录、工程签证单、领款单、工程请款单、月进度款支付申请单、材料报验单、工程验收单等施工过程中产生的凭证材料，以证明其进行施工、请款并与华盛公司独立进行工程结算等事实。
案号：（2020）最高法民申715号
法院认为，……实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。
本案中经原审法院查实，案涉项目中与各劳务公司、材料商签订合同并履行合同义务的当事人是中南公司、案涉项目施工中所涉劳务部分由中南公司分别与山东德广建筑安装有限公司、北京中建华晨建筑有限公司和三江创智（北京）装饰有限公司分别签订《劳务施工合同》进行劳务施工，主材材料供应也是中南公司与材料供应商签订合同，并支付款项。简言之，并非由但平辉和张如意最终进行资金、劳力等投入，因此对其实际施工人身份不予认可。
案号：（2017）最高法民申3853号
法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的实际施工人应当是采取投入资金、材料及劳动力的方式，对建设工程实际进行了施工或者组织施工的一方。从邓竣在本案中提交的证据看，其并未提交任何与案涉工程施工有关的现场签证、工程验收单证等实际施工或者组织施工的有效证据。邓竣提交的其与博海公司之间的内部承包合同仅能够证明其与博海公司以内部承包的名义。承揽了案涉相关工程，有关借款及相关出资凭证亦不能完全证明其对案涉工程进行了出资。
③ 实际施工人与其上游发包主体之间不存在劳动关系或劳务关系
案号：（2019）最高法民申5594号
案号：（2020）苏0923民初1379号
法院认为，……实际施工人应是存在于发包人和承包人之外的第三人，是单独存在的，并不是属于发包人或者承包人的下属部门，而工程项目的施工单位内部承包的部门和工程承包人是属于从属关系，烟塔工程分公司隶属于中厦公司，此种内部承包仅是改变了合同履行方式，但是没有对承包人身份进行改变。
综观本案的全部证据显示的合同签订、履行、工程结算等过程，尚不能认定胡义具有案涉工程的实际施工人身份，故胡义祥现以实际施工人身份主张权利，原告主体不适格，应依法驳回起诉。
④ 实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系
此处发包人仅指严格意义上的发包人即建设单位。因为实际施工人如果与发包人直接签定建设工程施工合同，且不存在合同无效情形，则属于合法承包人，讨论“实际施工”没有意义。
通过对上述案例的总结得出实际施工人的认定标准，其目的在于当总承包人面对“实际施工人”主张工程款时，可依据上述标准，以诉讼主体不适格为由提出抗辩，助力法院裁定驳回起诉。
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承担举证责任——已全额支付工程款
虽然根据《民事诉讼法》所规定举证责任分配的基本原则“谁主张，谁举证”，实际施工人主张总承包人欠付工程款，理应由实际施工人自行承担对于欠付工程款的举证责任。然而，实践中出于实际施工人所处的下游地位往往无法对发包人与总承包人，总承包人与各级转包人、分包人的结算情况以及相应凭证准确把握，法院或将相应举证责任分配给发包人以及总承包人。
案号：（2019）最高法民再89号
案号：（2019）最高法民终556号
对此，赵兵未能提供足以反驳的证据，其要求楚雄市政府、楚雄市住建局在欠付工程价款范围内承担付款责任，缺乏事实和法律依据，依法不能成立。
综上，欠付工程款是实际施工人诉请中无法回避的问题。笔者通过案例检索总结出，该类诉讼中总承包人需要承担支付工程款责任的情形包括：
1. 若发包人已经向总承包人支付全部工程款，不存在欠付工程款的情况，则总承包人应当在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任。
2. 若分包人或者转包人怠于行使对总承包人的到期债权（工程款），实际施工人可提起代位权诉讼主张工程款。
3. 若总承包人明知存在违法分包、非法转包，挂靠的情形，应对实际施工人所主张工程款承担连带责任。
针对1、2两种情形，作为总承包人在事实上履行对下游分包人的付款义务同时，形式上也应当做好证据留存。具体而言，证明我方已全额支付工程款需要提交的材料一般包括：签字公章齐全的请款单、工程结算审核表以及与其金额相吻合的银行转账凭证、承兑汇票等。
值得注意的是情形3，作为总承包人，在实务管理中常因各种风险行为的存在，在无合同关系的情况下，因债务加入而需对债务承担连带责任。具体到实际施工人主张工程款的情形，在组织管理施工过程中，总承包人应当主动避免在相关签证、账务上同时出现自身及实际施工人相关信息。
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加强合规管理——防患于未然
第一，对分包人强化考核、谨慎选择
结合实际情况，总承包人与实际施工人并不存在直接的选任、管理以及合同关系。因此，把控实际施工人风险的关键在于对分包人的考核与选择。根据分包人的以往合作经历、经营情况、涉诉情况等，在企业内部建立“黑、白名单”。对于履约能力强，合作良好的分包人作为兄弟单位建立长期合作关系，对于存在较大法律风险的分包人果断拒绝合作。
第二，在施工合同中约定不得转包、再次分包、挂靠
针对分包人出现转包、再次分包或者借用资质使实际施工人挂靠的情形，约定相应的违约条款以及合同解除条款。针对实际施工人直接向总承包人主张工程款的情形，总承包人有权与实际施工人结算并付款后就相应款项于应付分包人工程款中抵扣。
此外，需要注意的是，为避免在挂靠情形下，总承包人与分包人所签订施工合同无效进而导致前述约定的违约条款、合同解除条款等无效。总承包人应当尤其注意避免“明知存在挂靠关系”的情形。具体而言，有意识地避免与实际施工人直接接触，避免实际施工人参与相关工作会议，避免相关责任人员与实际施工人信息同时出现于签证、财务凭证中。
第三，针对工程款支付情况做好证据留存
虽说“谁主张、谁举证”是《民事诉讼法》就证明责任分配的基本原则，但在有关实际施工人的案件中，出于搜证能力、保护农民工利益等因素，证明责任亦有可能落到总承包一方，这就要求总承包人做好证据留存工作。从分包人请款到收款，其中每一笔款项的请款、转款、收款凭证做到与对账单、结算表一一对应，相关事项的微信、短信聊天记录都应该悉数留存，以备后用。
第四，依法开立农民工工资专用账户
“实际施工人”概念的创设主要是为了解决近年来频繁出现的建筑工程领域农民工工资支付问题。而解决这一问题的关键在于从制度层面确立优先保障农民工工资支付的政策地位。作为总承包人，应当依法开立农民工工资专用账户，代发农民工工资，缩短支付链条，形成“专户有钱发、总包负责发、精准发到人”的制度闭环。从实践角度来说，推行农民工工资专户制度对化解农民工工资纠纷有很强的风控及社会意义。
作者往期文章链接：
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