一文解答：劳动争议纠纷中，6个常见法律实务难点问题

“

本文总结列举了劳动争议纠纷领域中，常见的6个法律实务问题，并系统梳理相关法律法规以做出全面分析。相信本文可以为从事该领域的同行提供一定参考。

”

文｜孙政

来源｜走近民法典

01

能否以劳动者绩效考评末等而认定不能胜任工作，进而解除劳动合同？

答：就“末位淘汰制”而言，其多发生在劳动合同领域，具体指工作单位根据本单位的总体目标和具体目标，结合各岗位的实际情况，设定一定考核指标，并以此指标体系为标准对员工进行考核，根据考核结果对靠后员工进行淘汰的绩效管理制度。“末位淘汰”制度属用人单位的内部规章内容，而制定单位规章制度是用人单位的权利也是义务。

但作为用人单位的规章制度，需得到法律的认可，这就要求满足两个方面的要求：

一是制定程序要合法。就直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项而言，应经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

二是要履行告知义务。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。就此而言，用人单位将“末位淘汰制”制定为单位的规章制度，只有履行了前述制定程序、义务，才可作为用人单位管理员工的依据。[1]

就用人单位能否将“末位淘汰”制度能否作为单方解除劳动合同的依据而言，虽然履行前述制定程序与义务的“末位淘汰”制度属于用人单位规章制度，但并不意味用人单位对业绩居于末位的劳动者可以单方面解除劳动合同。

实际上，用人单位单方面解除劳动合同的情形是法定的。《劳动合同法》第三十九条、第四十条规定了用人单位的单方解除权。其中，用人单位可援引的内容主要有“劳动者严重违反用人单位的规章制度的”或“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”。

对此，逐项分析如下：

第一，是否符合“严重违反用人单位的规章制度”。“严重违反用人单位的规章制度”，指劳动者明知或应知规章制度的存在，却基于故意或重大过失，从事了严重违反规章制度的行为。但居于“末位”是一种客观状态，而非主观行为。业绩排名总会有人居于后面，“末位淘汰制”不禁止也不可能禁止劳动者的工作业绩在单位内部居于末位。故用人单位不能以此单方面解除劳动合同。

第二，是否属“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”情形。如前所述，末位总是客观存在的，每次考核中，总会有人居于末位，考核不合格不能直接等同于不胜任工作。

退一步讲，即使考核居于末位的劳动者确实不能胜任工作，用人单位也无权直接解除合同，而应当对劳动者进行培训或调整工作岗位，只有在仍不能胜任工作的情况下，才能提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。

但值得注意的是，在不违反法律法规相关规定的情况下，“末位淘汰制”规定对业绩居于末位的劳动者调整工作岗位或者工资待遇，而这意味着双方协商约定用人单位对于业绩居于末位的劳动者有权单方面变更合同内容，此种情况可得到法律认可。

综上可知，用人单方单方解除劳动合同必须符合法定条件，劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次不等同于“不能胜任工作”,用人单位不能据此单方解除劳动合同。

需注意，由于“末位淘汰制”易引发法律风险，近年来出现了新方式，即“标准线淘汰制”，它是指用人单位按照事先制定的淘汰标准，对业绩处于标准线以下的成员进行淘汰的方法。由于“标准线淘汰制”没有事前设定的淘汰名额或淘汰比例，较“末位淘汰制”而言，可以说更合理。

02

 “用工主体责任”“工伤保险责任”的存在是否足以确认劳动关系？

答：违法发包、转包后产生的农民工劳动报酬、工伤等问题在实践很常见，虽然劳动报酬以及工伤责任等的确定有时较为明确，但如何认定农民工与发包人、承包人、违法转包者之间是否存在劳动关系，则有待进一步统一。

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。

《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

以上规定对相应具体问题的解决具有一定的指引意义，但规定中的“用工主体责任”“工伤保险责任”是否足以认定或者确认劳动关系的存在？

实践中，有案件的处理即以“用工主体责任”“工伤保险责任”为由认定存在劳动关系；也有案件则并非如此，“用工主体责任”“工伤保险责任”不等同于劳动关系，而只是一种特殊的责任形式。

我们赞同后一种意见，理由主要在于：

一是承担特定的民事责任与劳动关系的存在是不同的概念。

前述规定中的“承担用工主体责任”“承担的工伤保险责任”，只是明确了承担民事责任的形式或方式，并未明确双方已形成劳动关系。2003年出台的《人身损害赔偿司法解释》第十一条第二款亦规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

据此可知，“承担用工主体责任”“承担的工伤保险责任”只是一种民事责任的形式，并不等同于劳动关系。

二是劳动关系的认定主要从用人单位向劳动者给付劳动报酬和劳动者接受用人单位管理这两大方面关系进行认定。

用人单位与劳动者是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系，是二者是否形成劳动关系所具备的实质要件。在违法发包、转包的情况下，劳动者若仅受雇于某包工头而不直接从发包人、承包人处或者违法转包人处领取工资，也不接受发包人、承包人处或者违法转包人的管理，应认为不符合劳动关系认定所具备的两大实质要件，此时不应认定二者之间存在劳动关系。

三是在上述规定存在的情况下，不认定劳动关系并非有损农民工权益。

虽然一般情形下，工伤认定的前提是确认劳动关系的存在，这就难免造成工伤认定期限过长、程序繁杂的问题。例如，若用人单位对存在劳动关系提出异议，此时工伤认定部门通常会中止工伤认定，告知劳动者申请确认劳动关系的仲裁。

而不将“承担用工主体责任”“工伤保险责任”与劳动关系的存在联系起来，或者说不将存在劳动关系作为“承担用工主体责任”“工伤保险责任”的前提，那么就可将前述规定的内容作为一种特殊的拟制情形，即不再将劳动关系的存在作为认定工伤的前提条件。[2]如此，无疑将大大缩短工伤认定的时间，对农民工等弱势群体申请并获得工伤利益等权益保护大有裨益。

03

从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前健康检查的，用人单位能否通过与劳动者协商一致而解除劳动合同？

答：职业病是劳动者在生产劳动及其职业活动中，接触职业性有害物质而引起的疾病。职业病危害是指对从事职业活动的劳动者可能导致职业病的各种危害。

职业病危害因素包括在职业活动中存在的各种有害的化学、物理、生物因素以及在作业过程中产生的其他职业有害因素。受到职业病危害的劳动者和职业病人是社会的弱势群体，非常需要国家的关怀和法律的保障，因此《职业病防治法》《劳动合同法》等以保障劳动者的合法权益为基本出发点，给予从事接触职业病危害作业的劳动者或者职业病人法律保障。

按照《劳动合同法》第四十二条第一款的规定，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，用人单位不得依照该法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。

该规定虽然没有排除用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的情形，但根据《职业病防治法》第三十五条的规定，对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者……对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。

据此可知，用人单位安排从事接触职业病危害的作业的劳动者进行离岗职业健康检查是其法定义务，该项义务不因劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同而当然免除。

《最高人民法院公报》刊载的“张传杰诉上海敬豪劳务服务有限公司等劳动合同纠纷案”即对此作了具体适用上的明确。法院在该案认为，双方签订的《协商解除劳动合同协议书》未明确张传杰已经知晓并放弃了进行离岗前职业健康检查的权利，且张传杰于事后亦通过各种途径积极要求敬豪公司为其安排离岗职业健康检查。

因此，张传杰并未放弃对该项权利的主张，敬豪公司应当为其安排离岗职业健康检查。在张传杰的职业病鉴定结论未出之前，双方的劳动关系不能当然解除。[3]

2014年12月10日，张传杰被鉴定为“职业病致残程度柒级”。根据工伤保险条例第37条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。

鉴于双方签订的劳动合同原应于2014年6月30日到期，而张传杰2014年12月10日被鉴定为“职业病致残程度柒级”，依据该条规定，用人单位可以终止到期合同，故张传杰与敬豪公司的劳动关系应于2014年12月10日终止。

04

岗前培训开始时间是否作为劳动关系建立时间的认定？

答：劳动关系的实质是劳动者将其劳动力有偿转让给用人单位使用。用工，是指用人单位已实际使用劳动者的劳动力。只要劳动者实际提供了劳动，用人单位用工行为成立，则无论劳动者与用人单位之间是否签订了书面劳动合同，劳动关系已经建立。

按照《劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。据此可知，用人单位开始用工是劳动关系建立的标志。

基于上论可看出，用工之日是劳动法律制度中的一个重要时间点。用工之日关系到劳动关系是否成立及成立时间。但劳动法、劳动合同法等法律法规并未对“用工”的具体界定作出明确规定。

我们认为，“用工”的成立至少需满足以下条件：

一是主体合格。

一方面，劳动者应年满16周岁，达到法定就业年龄、具有劳动能力另一方面，用人单位具有法定的用人资格，即用人单位应依法成立，能够依法支付工资、缴纳社会保险费、提供劳动保护条件，并能够承担相应的民事责任。

二是有劳动给付和接受行为。

客观上表现为一种已经付诸实施的行为。需注意，仅有劳动者或者用人单位单方实施的行为，用工并未成立。

三是双方关系符合附属性标准要求。

附属性标准是区分劳动者身份的最核心标准，其包括组织上的附属性与经济上的附属性。组织上的附属性，指劳动者必须被纳入用人单位的组织体系之中，成为用人单位的一名成员，在用人单位的安排管理下提供劳动。经济上的附属性，指劳动者必须为用人单位提供劳动，劳动者与用人单位之间存在经济上的依赖关系。

用工实质上是一种与劳动关系相附随的连续性的行为过程，而用工之日是用工这一连续性行为过程的开端和时间起点。劳动者与用人单位之间的关系在用工之日不可能具备劳动关系的全部特征或者要素，用人单位也不可能在用工之日为劳动者办妥全部劳动关系手续，或是立即发放劳动报酬。

实际上，用工不仅应包括用人单位实际用工，也应包括用人单位未实际适用该劳动力，但其目的是为日后实际适用该劳动力服务的情况。[4]而参加岗前培训是否应视为建立劳动关系，需重点审查以下几点：

首先，看双方是否符合前面论及的主体资格。

其次，看双方是否形成劳动用工关系。主要审查用人单位是否向劳动者支付劳动报酬，是否接受用人单位的管理、约束，双方是否具有身份上的隶属关系。若劳动者参加岗前培训期间受用人单位的考勤管理，相关培训也系用人单位安排，在培训期间，劳动者事实上也接受了用人单位的劳动管理，应认定双方具有身份上的隶属关系。

最后，看岗前培训事务是否属于用人单位业务的组成部分，是否是为更好的完成后续的工作任务，是否是为了用人单位的主要工作内容。若劳动者岗前培训是为更好的完成后续工作认为，应认为岗前培训构成用人单位整个业务活动的一部分。

综上，若岗前培训双方符合用工主体资格，劳动者在岗前培训期间受用人单位管理、约束，用人单位向其发放工资报酬，相关培训属于用人单位业务组成部分，应认定双方存在建立劳动关系的本质特征，属于用工范畴，劳动关系应认为自参加有关岗前培训之日起建立。

05

用人单位虽进行了变更，但劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作的，其工作年限应否连续计算？

答：在劳动合同实际履行过程中，受各种主客观因素影响，合同主体事项经常会发生变更的问题，特别是企业改制或者收并购等过程中的主体事项变更以及劳务派遣公司情形下的变更等更为常见。此类情况下，劳动关系是否需要调整，劳动合同能否继续有效履行，成为用人单位和劳动者非常关注的问题。

对这一问题的处理，总的原则是从保障劳动者的劳动权利和维护劳动关系的稳定性为出发点，主体事项的变更如果不涉及劳动权利义务关系的变化，应认为不影响劳动合同的效力及合同的继续履行。

具体而言，劳动者若仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的，应认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，工作年限应当连续计算。

劳动者用人单位发生变动，对于如何界定是否因劳动者本人原因，不应将举证责任简单地归于新用人单位，而应从该变动的原因着手，查清是哪一方主动引起了此次变动。劳务派遣公司亦不应成为工作年限连续计算的阻却因素。

《最高人民法院公报》刊载的“包利英诉上海申美饮料食品有限公司劳动合同纠纷案”之处理即是遵照此种方式。该案中，包利英于2006年4月4日起，一直在申美公司处从事销售相关工作，其用人单位先后从人资公司、支点公司变更为安普公司，2010年2月1日起变更为申美公司，自2006年4月4日至2010年3月期间，包利英的工作场所并无变化，且从事的工作内容也没有变化。申美公司主张用人单位主体的变更系包利英本人原因造成，但申美公司未提供充分证据予以证明。

法院在该案认为，包利英的劳动合同主体虽然由人资公司变为支点公司，再变为安普公司，但是包利英的工作场所没有变化，包利英一直在从事销售相关工作，申美公司亦承认由于公司人员需要，申美公司从2010年2月1日起与包利英建立劳动关系。[5]

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”以及“用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；……”之规定，可以认定该案的情形属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。

因此，依照劳动合同法实施条例第十条的规定，可以确认包利英在申美公司处的工作年限应自2006年4月4日起计算。

06

用人单位整体搬迁是否属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的情形？

答：因用人单位整体搬迁导致劳动者工作地点变更、通勤时间延长的，是否属于《劳动合同法》第四十条第三项规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的情形，需考量搬迁距离远近、通勤便利程度，结合用人单位是否提供交通工具、是否调整出勤时间、是否增加交通补贴等因素，综合评判工作地点的变更是否给劳动者的工作和生活带来严重不便并足以影响劳动合同的履行。

若工作地点变更并未对劳动者产生较大不利影响的，如工作地点调整对员工造成的影响很小或几乎没有影响，也未给劳动者履行劳动合同造成实质困难的，此时，尽管工作地点变动属合同内容的变化，劳动者亦应配合用人单位的工作安排。

但如果地点变更严重影响了劳动者劳动合同目的实现，对员工造成较大消极影响，致上下班距离大幅增加，则需经劳动者同意，否则劳动者有权拒绝到新地点提供劳动。如果用人单位已经采取适当措施降低了搬迁对劳动者的不利影响，搬迁行为不足以导致劳动合同无法履行的，劳动者不得以此为由拒绝提供劳动。

在《最高人民法院公报》刊载的“吴继威诉南京搏峰电动工具有限公司劳动合同纠纷案”中，法院即认为案涉搏峰公司拟将厂区整体迁移，是基于生产运作情况作出的经营决策，不改变劳动者的岗位和待遇，并非滥用用工权利刻意为难劳动者的行为。[6]

厂区迁移后，确实可能对劳动者产生一定的通勤压力，但搬迁距离并不遥远，也在公共交通、共享单车可达之处，公司新地址本身具备较好的通行条件，公司也承诺增发交通补助，总体而言，迁移对劳动者的影响是有限的，不构成双方继续履行劳动合同的根本障碍。

同时，争议发生后，双方均应当采取正当手段维护自身权利。劳动者对此仍不愿意调整工作地点，可提出相关诉求，但其自身仍然负有继续遵守规章制度、继续履行劳动合同的义务。在公司的再三催告下，劳动者仍然拒绝返回原岗位工作，已经构成旷工，违反基本的劳动纪律，并且达到员工手册中规定的可被解除劳动合同的严重程度。

正是基于此，法院认定公司在通知工会后作出的解除劳动合同决定并无违法之处，故对劳动者要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求不予支持。

参考文献

[1]参见《中兴通讯(杭州)有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案》，最高人民法院指导性案例第18号。

[2]参见董新中：《民法实务与理论研究》，中国政法大学出版社2021年版，第75、77页。

[3]参见《张传杰诉上海敬豪劳务服务有限公司等劳动合同纠纷案》，《最高人民法院公报》2017年第5期，总第247期。

[4]参见宋廷亮、周航：《岗前培训发生意外事故，劳动关系如何认定——段某诉山东省平邑县某学校确认劳动关系纠纷案》，载《人民法院报》2022年10月13日第3版。

[5]参见《包利英诉上海申美饮料食品有限公司劳动合同纠纷案》，《最高人民法院公报》2016年第12期，总第242期。

[6]参见《吴继威诉南京搏峰电动工具有限公司劳动合同纠纷案》，《最高人民法院公报》2020年第9期，总第287期。

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