多元与平等：《禁止歧视：法理与立法》述评 作者 | 刘红春、段浩

多元与平等：《禁止歧视：法理与立法》述评

文 | 刘红春、段浩

刘红春

云南大学法学院副教授

段浩

云南大学法学院2021级硕士研究生

摘要：周伟教授作为最早研究并推动反歧视的学者，一直在推动制度化、法治化、常态化解决歧视的理论与现实问题。《禁止歧视：法理与立法》一书汇集了周伟教授反歧视法理论研究的论文，涉及就业、教育和其他公共服务领域中的性别、身高、长相、年龄等方面的歧视性诉讼案例、反歧视法学理论分析以及立法实践研究。周伟教授从反歧视法的基本法理出发，结合反就业歧视的案例分析以及法理阐释，明确了反歧视法立法思路，界定了法律上的歧视、不受歧视权的定义，明确了歧视的类型、反歧视法实施机构以及法律责任等，提议完善司法和执法保障反歧视法的具体路径以及激发社会组织参与反歧视倡导的建议，并拟定了《中华人民共和国反歧视法学术建议稿》及说明，使得反歧视法更具操作性和执行性，真正发挥反歧视法维护公民人格尊严、实现实质平等、保障公民平等享有法律权利的作用。

关键词：反歧视；不受歧视权；平等权；反歧视法

引言

歧视是一个客观存在的全球性社会现象，歧视与人类相伴相生，有着复杂的社会历史和文化背景。“种族歧视”“性别歧视”等都在人类历史上长期存在，“基因歧视”“算法歧视”“新冠肺炎康复者歧视”“歧视知觉”等新词层出不穷。目前，我国关于反歧视的法律制度主要由《宪法》以及《妇女权益保护法》、《残疾人保障法》、《劳动法》、《就业促进法》中的相关条款构成。但是，上述法律中涉及反歧视的条款零散、笼统、抽象，并没有形成系统的立法体系。反歧视法的制定是实现平等的必然要求，而反歧视法的法理与立法路径研究能不断丰富推动反歧视法的发展。基于此，周伟教授结合既有理论成果与丰富的实践经验，撰写了《禁止歧视：法理与立法》一书，从规范研究和实证研究的角度，对禁止歧视的相关理论进行深入研究的同时，以大量的实例和数据作为支撑，分析我国反歧视的立法、执法、司法现状，为我国的反歧视立法及法律适用指明了方向。

一

基本法理：反歧视法的理论构造

平等不仅是人类社会的价值追求，也是现代社会中公民最基本的宪法权利，但在平等权利实现的过程中，特权和歧视是最大的障碍，歧视滋生社会的紧张、排斥和对立，违反了平等的宪法原则，侵犯了个人的平等权和不受歧视权。反歧视法的制定和实施对尊重和保障人权、缓解社会矛盾发挥着不可估量的作用。但是，制定一部完善的法律需要丰富的理论作为支撑，也正是在这个意义上，反歧视法的理论构造就显得尤为重要。

（一）反歧视法的基本概念

歧视与人类文明相伴相生，是一个长久存在并且难以克服的社会现象。由于社会经历、生活经验、知识结构等方面存在差异，人们通常会对特定群体的心理行为、生理特点、性格特征等形成较为固定的看法，并且用这个固定不变的标准去评价某个人或者某个特定的群体。这个标准就是人们常说的“刻板印象”。当这种固定的看法从评价标准转化成实施影响他人法律权利和法律义务的行为，并且使他人在本质相同的情况下没有获得相同的对待而丧失其本该有的权利时，就构成了法律上的歧视。周伟教授认为“法律上的歧视是指被法律禁止的针对特定群体或者个人实施旨在克减、限制或者剥夺其法律权利的任何不合理的区别对待措施。”歧视的本质特征在于对本质相同或者类似的人或事进行不合理的差别对待，或者说没有正当理由的差别处理。也就是说，法律并不反对合理的、相关的和必要的差别。而在认定是否构成法律上的歧视时，是根据实施该行为的效果或者目的，并不要求主观上必须具备歧视的故意或者过失。

法律上禁止歧视的目的在于对少数群体或者具备该群体特征的个人基本权利进行保护。而“不受歧视权”是就在立法规定歧视的定义、禁止歧视的类型之后衍生出来并逐步法律化的法律权利。不受歧视权成为法律权利始于1948年《世界人权宣言》中对平等权的具体化。根据周伟教授的观点，不受歧视权是平等权的功能在被用于审查具有普遍约束力的立法行为是否符合宪法平等原则的宪法基准的同时，逐步发展出的可作为独立请求权主张的一项法律权利。它是贯穿于各项人权核心的公民权利，并且随着社会的发展，不受歧视权保护的内容逐步充实，拘束对象也日益宽泛。

不受歧视权是从平等权的基本权利发展成为一项法律权利的，二者都是反歧视法理论中的核心概念，但是二者又存在差异。第一，权利的理论来源不同。平等权来源于宪法平等的原则，其重点是禁止本质相同的情况下的不合理差别对待。不受歧视权来源于平等权，其重点是禁止具体行政行为中不合理的区别、排斥、优惠等措施。第二，权利的内容重点不同。平等权的内容重点是要求对立法、行政和司法活动做到相同情况相同对待，不同情况区别处理。不受歧视权的内容重点是要求不得基于自然人固有的、社会的和其他因素实施不合理的区别对待，其主要是适用于就业、教育和其他公共服务的活动中。第三，权利的主体不同。平等权的权利主体主要是公民，但是法人在特定情况下也可以主张该权利。而不受歧视权的主体是自然人。第四，权利的范围不同。平等权的范围是国家公权力或者受其委托行使公权力的组织执行法律中不合理的差别对待，或者考虑与法律无关的因素。不受歧视权的范围是随着社会变化而变化的。第五，权利拘束的对象不同。平等权的拘束对象是国家的立法、行政、司法行为或者受气委托行使权力的机构。不受歧视权的拘束对象是平等主体的组织、企业，例外情况下可以包括行使公权力的机关或者授权组织与法人或者其他组织之间的平等关系。第六，权利的实现程序不同。平等权诉讼的救济程序一般情况下通过宪法诉讼或者行政复议、诉讼、合宪性审查等程序实现。而不受歧视权的救济程序一般情况下都是通过非司法程序解决。

（二）歧视的类别

在反歧视法的理论上，歧视可以分为直接歧视、间接歧视、制度性歧视和骚扰四种。

第一，直接歧视。“直接歧视是指在本质相同或者相似的情况下，由于特定群体或者个人的权利因法律禁止的区别事由而受到或者可能受到比他人不利或者优惠的对待。”直接歧视在主观上是故意的，因此是一种相对较为容易识别的歧视类型，周伟教授在该书中也提出了识别一项差别措施是否构成直接歧视的方法。

第二，间接歧视。“间接歧视是指在形式上无差别规定，但在事实上与实现合法目的不相关、不必要、不合理，其适用的效果是把法律保护的特征群体处于与他人相比不利或者特惠的地位而构成歧视。”由于间接歧视并不直接针对某一群体，并且有所掩饰，因此具有更大的隐蔽性。

第三，制度性歧视。“制度性歧视又称体系歧视或者系统歧视，是指由于历史原因而非故意实施造成通过广泛的中性政策、习惯和待遇固定形成的特定群体遭受的普遍的有规律的社会不利状况。”制度性歧视是通过既有的制度对特定群体或者个人造成事实上的排斥，它一般没有明确的针对群体或者个人，这种歧视的形式更不容易被察觉。

第四，骚扰。“骚扰是指任何其目的或者效果在于侵犯人的尊严，造成胁迫的、不友好的、不体面的、敌对的环境或者不受欢迎的行为。”在反歧视法上，将骚扰作为法律禁止的歧视类型，最初源于性骚扰。但是除了性骚扰之后，反歧视法中的骚扰还包括其他任何旨在有损于自然人的人格尊严的不受欢迎的行为。

周伟教授将反歧视法中的歧视类型进行了分类，使人们对歧视有更清晰的认知。通过明确歧视的类型，使法律上的歧视形式具象化，对于判定是否构成歧视提供了依据。同时也为反歧视法发挥禁止歧视、保障公民的不受歧视权的作用提供了可行性路径。

（三）不受歧视权的实施机制

不受歧视权的独特性，决定了其实施机制与财产权、人身权、受教育权、社会保障权等的实施机制不同。周伟教授将不受歧视权的实施机制概括为五个方面：

第一，健全的禁止歧视法律体系。要想使不受歧视权得到实施，必须首先做到有法可依。反歧视立法可以通过制定反歧视国际公约、制定反歧视法、制定人权法和反歧视法等模式实现。

第二，完善的法律责任制度以制裁歧视行为。法律制定出来如果没有配套的、完备的责任制度规定，就会沦为一纸空文。因此，反歧视法制定出来之后还必须配备完善的法律责任制度保障其实施。

第三，独立的执法监督机构负责监督法律实施。没有相应的执法监督机构对反歧视法的实施进行监督，其实施的效果就会大打折扣。国际上能够借鉴的执法监督机构的类型主要有属于国家人权事务机构的人权委员会、属于政府设立的反歧视国家机构的平等机会委员会、属于议会设立的独立机构的监察专员办公室以及反歧视机构四种。

第四，必要的非政府组织开展反歧视倡导。非政府组织除了参与联合国人权理事会审议缔约国反歧视条约的报告程序、与政府机构开展反歧视合作、提起反歧视公益诉讼之外，一个较大的作用在于开展反歧视的社会倡导。非政府组织通过理念宣传、项目活动、政策推广等促进反歧视法律实施的社会环境的改善，是反歧视法的制定和实施重要且不可或缺的环节。

第五，具体的法院裁判歧视诉讼规则。虽然绝大部分的歧视纠纷通过执法监督机构得到了解决并进入到司法程序，但在国际社会上仍然发展了一些法院裁判歧视诉讼的规则。除了发展禁止歧视的法律规则、明确裁判歧视诉讼的司法标准、补充法律适用的程序规则之外，法院在裁判诉讼的过程中还完善了举证规则、歧视认定等裁量标准、司法尺度、司法方法等法律技术。

“法在被制定出来后实施以前，只是一种‘纸上的法律’，如果没有法的实施，这种纸面上的法律永远不能变为行动中的法律，法就不能从应然状态进到实然状态。”法律的生命在于实施，法的实施对于法律价值的实现具有重要作用。周伟教授通过对不受歧视权的实施机制进行概括，为反歧视法的制定和实施指明的方向。

二

反歧视例：反就业歧视的法理阐释

歧视是人们的认知偏见转化为实施一种影响他人法律权利和义务行为，其本质特征在于不合理的差别对待或者是没有正当理由的差别处理，并广泛地存在与社会生活各个领域，对部分群体或者具备部分群体特征的个人行使基本权利带来极大损害。而劳动领域的歧视问题作为众多歧视类中的典型代表，在社会生活中长期大量存在，成为公民实现平等权、劳动权等基本权利的主要阻碍因素，是我国反歧视治理中亟需解决的重难点问题，也是反歧视领域学术研究的聚焦点和突破方向。《禁止歧视：法理与立法》中以就业歧视为例，从概念、类型、判断标准和权利救济等多方面展开了一系列学理化、精细化、实证化的研究，为现实复杂就业环境中的歧视判定提供了重要依据，并对公益诉讼原告资格的认定、举证责任分配等关键性问题的深入探讨和阐释，对于保障劳动者的平等就业权具有重大意义。

（一）就业歧视与反就业歧视

就业是个人通过劳动获得生存资料、物质利益以维持生存的重要方式，是劳动权的主要内容，与人的价值和尊严紧密相连，与社会公正、法律平等相互依存。个人就业是否适合特定岗位条件，主要看劳动者的工作经验、工作能力、专业技术与专业知识，即通过劳动活动创造物质财富和精神财富的能力。而就业歧视即指不以劳动者的劳动能力、工作经验、工作水平、专业技能等岗位所需的能力作为录用劳动者的条件，而是以与岗位工作职责没有必要联系的劳动者的身份、性别、地域、户籍、身长、年龄、容貌或者其他与劳动岗位无关的条件为标准，对劳动者求知过程中采取的区别对待，排斥某些群体的少数劳动者从事某些劳动岗位，限制、剥夺他们劳动的基本权利的现象。就业歧视造成个人获得发展机会的不均等，直接影响着劳动者平等就业权的实现，甚至影响到受歧视者的基本生存权。因此，国家必须重视并持续推进就业歧视治理，禁止劳动就业领域的任何不合理的差别对待，以有效保障公民宪法平等权利、保障公民的人格和尊严、维护国家和社会公共利益，促进和谐社会的构建。当然，国家实行劳动保护的目的不是保证每个人都能够获得一份工作，而是要采取适当的措施为公民就业创造条件使其获得均等就业的机会，其中就包括禁止就业歧视。

（二）就业歧视类型及其认定标准

按照就业任职条件中录用考察标准的不同，就业歧视类型主要可分为性别歧视、年龄歧视、长相歧视、身长歧视、户籍（地域）歧视和其他歧视。

性别平等是人类追求公平、正义与平等的永恒主题，并且男女平等也是我国的基本国策。但现实中，在受性别偏见传统社会观念的影响和市场主体追逐经济利益最大化诱因的驱使以及其他因素的作用下，用人单位滥用用工自主权，以性别为标准设定任职条件或者在裁员中优先考虑解聘女性职工，对女性就业形成排斥、限制。近年来，在公开提供的职位中明确性别要求的虽有所减少，但采取隐蔽的方式排斥女性的做法十分常见，或在实际接受报名过程中暗示女性报名者不受欢迎而迫使其“自愿放弃”，或对女性报名者特别说明该职位仅限/录用男性，或者在面试中故意降低女性的成绩以及设定录用女性人数的最高限额等。相较于明确限制女性就业，隐蔽性别歧视在法律认定中仍存在较大困难，对此以结果导向实行用人单位录用劳动者性别最低比例制度将有效弥补隐蔽歧视认定困难的不足，为女性就业提供制度保障。

年龄是自然人生命长短的符号，也是法律确认自然人行为能力法律标准之一，在以保护未成年人身心健康与人格发展禁止16周岁以下公民从事任何劳动、保护老年人合法权益禁止强制其从事某些劳动、保证具备相应法律专业知识法官检察官特定公职人员最低年龄任职条件等就业领域限制年龄是合法的，也是必要的。但在服务类、管理类和技术类等岗位中，大多都以脑力劳动为主，专业技术和工作经验虽然会随着个人年龄的增长而得以提高和积累，但这并不是必然关系，而且实证研究表明“45周岁以上的职位数量明显有下降”，这再次印证一般性职位与任务与劳动者的年龄没有任何直接的关系，就业对年龄不必要、不合理的差别对待限制剥夺了不在其要求范围内的群体劳动者平等的劳动权利，构成法律上的年龄歧视。

自然人长相的差异与多元是生物多样性的自然表现，爱美也是人类的天性，是人们精神生活不可或缺的一部分。但是个人审美的精神活动不得限制、影响或者妨碍他人合法权利的享有和行使，任何对个人长相的欣赏超出私人精神生活范围以外，以不合理的长相作为提供服务或者就业的条件，都会损害特定群体和个人的人格尊严并可能侵犯其合法权利。除非例如模特、形象代言人等某些特定职位的职责直接与劳动者的长相有直接的因果关系，为履行岗位职责所必须，否则用人单位提供任何其他职位要求劳动者的长相并作为资格与条件，都超出了完成岗位职责所需要的职业技能范围，是对个人审美心理需求与他人行使劳动权这一宪法基本权利的法律界限的混淆，损害了特殊群体的合法权益，立法中应当明确禁止长相歧视的种类，为劳动者公平就业提供更为完备的法律保障。

身长是人体数值测量的总长度，表明的是一个人身体的长度与重量的关系，反映的是身体外观形态。国外经济学家的研究表明，在就业中劳动者的身长与个人收入间存在某种联系。而在中国，就业中的身长歧视现象随着法律赋予用人的单位用工自主权及社会文化形体美观念的变革，用人单位开始将身长作为求职者的条件，甚至国家录用公务员和国有事业单位录用人员都有最低身长要求。在公安机关录用人民警察时，规定最低身长要求虽然已经得到了部门规章确认和社会普遍共识，但诸如财务、文秘、后勤等与履行《警察法》规定的职责无直接关联的岗位上，对其实行身长限制是不合理。在国家统一取消公务员体检标准中的身长条件后，部分地方机关仍在公务员招录时要求与其职责不相关、不必要的身长条件，是不合理的。同理，在其他就业领域，若要求劳动具备与劳动能力、专业技术、岗位职责等无关的身长因素，在法律上即构成考虑不相关因素且限制、妨害劳动者平等就业权利的实现，法律应当禁止就业中不合的身长差别条件。

此外，户籍歧视、残疾人歧视等均是不以劳动者的劳动能力、工作经验、工作水平、专业技术等岗位所需的条件为录用条件，而是以与岗位工作性质没有必要的户籍/地域、肢体残疾或者其他与岗位职责无关的条件为标准，对劳动者求职过程中进行区别对待，排斥某些群体的少数劳动者从事某些本应能够劳动工作的岗位，限制、剥夺他们劳动的基本权利而构成歧视，在相关法律修订或者制定新的反歧视法时必须明确禁止这些歧视行为，以保障求职者的平等就业权利。

（三）权利救济制度的审思

无救济则无权利，法律救济手段对于权利保障具有重要意义。当前，我国在反歧视救济领域的现行立法，还存在长相歧视、身长歧视、年龄歧视等部分歧视类型无法可依的情况，权利救济乏力，与违法实施就业歧视行为应有的法律制裁、受害人获得法律救济的实际需要还有较大距离，亟需健全司法救济程序。一是明确社会组织反就业歧视公益诉讼的主体资格。现行民事、行政诉讼尚未把设计就业歧视的公益诉讼纳入受案范围。《民事诉讼法》第58条规定“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼”，虽然诉讼法历经多次修改后接纳了有关组织作为诉讼主体的资格，但当前实务界和理论界均对“等”字有不同理解，社会组织作为公益诉讼的起诉主体大都还仅限于“环境污染”和“消费者权益保护”领域，社会组织作为“反就业歧视”的公益诉讼主体资格还有待法律或者司法解释有待进一步明确，以充分发挥社会组织在反歧视中重要作用。二是在就业歧视案件中实行举证责任倒置。民事诉讼适用“谁主张，谁举证”的举证原则，但由于歧视行为的特殊性，各国立法对歧视诉讼均规定适用举证责任倒置的原则，即由被申诉人或者被告对自身行为的合法性承担举证责任。这主要是考虑到歧视的受害人与歧视实施者相比处于弱势地位，在通常情况下，歧视的受害人能够证明就业区别对待事实的存在，但往往很难承担证明区别对待构成歧视事实的责任，因此，在直接就业歧视案件中规定由申诉人或者原告就差别对待的事实举证，由被申诉人或者被告对差别对待的合理性举证；在间接就业歧视案件中由被申诉人或者被告就争议行为的合理性、必要性与合法性进行举证。合理分配举证责任是对就业歧视司法救济制度的重要补充完善措施，将为就业歧视的受害者提供更加健全的维权法律依据，保证权利得到最大限度的救济，为平等就业权的实现提供坚实制度保障。

三

立法路径：反歧视立法思路与建议

歧视的本质是对本质相同或类似的人或事进行不合理的区别对待，这些不合理的差别对待的共同特点都是背离了人的尊严和平等与自由的核心价值。自2000年以来周伟教授代理了诸多反歧视案件，添加了社会倡导反歧视法律意识的法律元素。本书中周伟教授对2000年至2011年人民法院和仲裁机关裁判或者仲裁的92起反歧视案件进行统计发现，歧视类型涵盖了“身高”“乙肝病原携带”“地域”“性别”“长相”“年龄”“社会出身”“残疾”“生育”“艾滋病病原体携带”“基因”“健康状况”12个，我国现有立法禁止的歧视种类包括种族、民族、宗教信仰、性别、残疾、传染病病原体携带、社会出身（农村与城镇）。也即随着不同类型的歧视案件的出现，促进立法者增加了限制乙肝、残疾、艾滋病、农村户籍歧视等歧视种类，并在反乙肝歧视中强化了具体的监督实施手段，法院对反歧视诉讼案件从“克制转向适度干预”的变化，反歧视案件数量增多，全国人大代表、全国政协委员不断提出立法议案等，形成了反歧视法律制度完善的协同合力机制。

但还应当看到，我国目前并没有专门的反歧视法或反就业歧视法，现有法律体系中未明确规定歧视的法律含义、种类、法律构成要件、判断标准、对于违反歧视禁止性规定的责任、处罚幅度等也没有规定。现有的反歧视条款多具有宣示性、授权性和基础性的规定，缺少义务性规范和处罚性规范，在应对普遍性、多样性的社会歧视发挥作用有限。因此禁止歧视在立法上的缺位、不明确、可操作性差，使处理和解决已经出现的歧视纠纷无法可依，被歧视者既没有具体的法律依据获得法律救济，也没有确定的机构可以受理。为保证反歧视法律工作的顺利开展，亟待国家制定统一专门的反歧视法律，保证禁止歧视工作有法可依、有法必依、执法必严以及违法必究，尊重被宪法和法律保障的个人尊严和平等权利。

（一）立法思路

歧视并不仅是歧视行为人和受害人的事情，它关涉公民的基本权利，关乎社会公共利益，这也是国家立法和行政介入的法理基础之所在。按照现阶段我国的基本国情，周伟教授提出以下几点反歧视立法思路：

一要加强立法保障。法律是公民基本权利的重要保障，没有法律作为支撑，权利的保障将举步维艰。不受歧视权实施的前提是有一部反歧视法，保障禁止歧视有法可依。主要模式有三种，一是制定反歧视国际公约，二是制定反歧视法，三是制定人权法和反歧视法。禁止歧视的立法例可以分为以下几种，一是概括规定法律禁止歧视，确认各个群体平等享有权利的原则。二是具体列举被禁止区别对待的群体特征名称。三是在列举被禁止区别对待的群体特征名称的同时说明并未穷尽所有的歧视。被称为“开放式条款”。

反歧视立法包括制定反歧视法或反歧视就业法，考虑到目前存在的歧视现象不仅存在于就业领域，在存在于教育领域、在公共服务领域，所以应制定一部反歧视法，禁止就业、教育、公共服务这些领域等一切歧视。反歧视法是禁止歧视、保障公民平等享有法律权利的一个独立的法律部门，国家应把制定统一的《反歧视法》纳入立法规划，通过立法明确规定歧视的法律定义、类型、法律标准、构成要件、临时特别措施等。增加禁止就业歧视的种类，将普遍存在的年龄、身高、特殊疾病等歧视种类纳入法律保护的范围。明确法律实施机制、各法律实施机关的职责，明确反歧视申诉与诉讼举证责任以及各类歧视行为法律责任等，做到反歧视有法可依、有法必依、违法必究。

二要健全司法标准。周伟教授对反歧视诉讼案例进行全面分析发现：“实践中法院在受理反歧视案件中存在大量以案由不明确、无法律依据、侵犯权利不明等为由不予受理的情形，周伟教授主张应明确裁判反歧视案件法律标准，规范裁判歧视案件的法律程序以及发布指导案例等。”因此多次提出人民法院应当增加“不受歧视权”的受案案由。明确裁判标准、规范裁量幅度等统一案件标准和司法尺度。明确法院裁判程序中案件受理的原告资格、完善举证责任制度等规范法律程序。同时，还应发布指导性案例，指导各地法院正确使适用法律裁判歧视类型案件等建议。目前《最高人民法院关于增加民事案件案由的通知》（法〔2018〕344号）已增加“平等就业权纠纷”案由，最高人民法院发布第32批共7件指导性案例中185号案例，对人民法院正确认定平等就业权纠纷中就业歧视行为、准确把握企业用工自主权和劳动者平等就业权的关系具有一定指导意义。但就业歧视诉讼举证责任面临的诸如举证难、胜诉难、诉讼成本高等问题仍然存在，而且也产生了用“一般人格权纠纷”案由处理歧视案件时没有突显出来的新问题。因此，出台专门的反歧视法，对就业歧视的概念、分类、构成要件等进行界定，把平等就业权纠纷诉讼作为一种特殊侵权诉讼进行确认，并设置相应的认定标准、举证责任和法律责任，是立法和司法仍需解决的问题。

三要完善执法机制。目前国际上存在的负责监督法律实施的独立执法机构类型主要有：“人权委员会、平等机会委员会、监察专员办公室、反歧视机构”等。我国负责实施法律禁止歧视的机构包括工会、妇联、残疾、民族、宗教等人民团体、国家机关。但就专业性、独立性、公开性、经验性等方面来看，这些机构都不能够承担起法律的实施职责，因此周伟教授建议确定专门机构统一进行法律实施，如设立国务院公平机会委员会或者国务院反歧视委员会或者赋予中国人权研究会协调职责，又或者设立中国人权委员会等，承担受理、调节、处理禁止歧视立法实施的职责。针对执法监督范围小、纠正各类歧视行为力度有待加强以及法律制裁效果不明显、公务员录用资格有待完善、反歧视就业环境有待改善等问题，周伟教授在该书中提出扩大行政执法监督范围，如依法扩大至年龄、身高、特殊疾病等类型的歧视监督，加强执法监督力度。完善支持性、促进性措施，完善性别平等就业支持体系，调整人力资源结构，明确用工性别比例，发挥国家示范作用。

四要健全社会组织参与机制。周伟教授通过列举社会组织参与反歧视活动的成效，多次强调应激发社会组织参加反歧视倡导的活力，提出放宽和简化社会组织成立条件和程序、发展反歧视社会组织的类型、完善社会组织参与反歧视活动的法律与程序等建议。除此之外，他还提出应加强政府采购比例作为促进社会组织有序发展的基础，加强人才培养，提升社会组织服务能力，促进社会组织依法有序开展工作，发挥社会组织反歧视社会倡导作用。

（二）立法建议

根据我国反歧视法律工作经验与实际需要，结合代理实践，周伟教授于2007年发表了《中华人民共和国反歧视法学术建议稿》，对制定反歧视法的立法目的、法的适用范围、歧视的法律定义、种类、禁止歧视的具体措施、实施反歧视的机构及其职权、歧视诉讼举证责任和法律责任等做出了明确的规定，并就歧视多发的就业、教育以及其他公共领域作了专章规定，明确各方权利义务，回应了立法、执法和司法中反歧视工作存在的难题。具体立法思路如下：

一是明确立法目的与适用范围。建议稿基于“维护公民的人格尊严、实现实质平等、保障公民平等地享有法律权利”的立法目的，根据宪法制定反歧视法。关于立法适用范围，周伟教授从反歧视基本法视角出发，兼顾公务员录用、禁止歧视立法国内法与国际法衔接、制定专门立法规范等需求，分别规定国家禁止在劳动就业、教育和公共服务领域的一切歧视，明确用人单位以及公务员录用适用反歧视法等规定，明确国务院可以制定禁止歧视单行条例。

二是明确歧视的法律定义和种类。根据歧视的法律构成要件和我国的实际情况和特殊需要，明确了歧视的法律定义和种类以及不构成歧视的情形。

三是明确反歧视法的实施机构及其职权。借鉴国外成功经验，结合我国实际情况，建议稿指出设立独立的反歧视机构——平等机会委员会。明确规定国务院设立平等机会委员会，统一组织、领导、协调全国的反歧视工作。县级以上人民政府设立平等机会委员会，统一组织、领导、协调本级人民政府的反歧视工作。县级以上人民政府民族、宗教、劳动、教育、公共服务等部门负责其职责范围内的反歧视工作。妇联、工会等按照法律职责协助本级政府平等机会委员会履行妇女、身心障碍者平等权益保障工作。平等机会委员会的职权是保障监督实施反歧视法，如宣传教育、受理申诉、对认为构成歧视的差别对待进行调查、调解、支持起诉等，并明确具体情形下可以开展调查的情况。

四是明确反歧视申诉和举证责任。由于歧视的特殊性，考虑到歧视受害人与歧视实施者相比处于弱势地位，各国立法对歧视诉讼均规定适用举证责任倒置的原则。建议稿根据直接歧视、间接歧视、性骚扰和临时特别措施的特点规定了不同的举证责任。如直接歧视由申诉人或原告就差别对待事实进行举证。间接歧视由被申诉人或被告举证等具体举证规则。

五是明确法律责任。为了有效预防和纠正歧视行为并对实施歧视的单位和个人予以必要的法律制裁，建议稿明确规定用人单位、教育机构、公共服务机构等实施歧视的主体违法情形以及对应的法律责任，做到违法必究。

结语

《禁止歧视：法理与立法》是我国研究反歧视法学理论与立法的标志性著作。本书立足于尊重差异性和多元化的立场，清晰地展现了我国反歧视法的理论和立法现状，从反歧视法的理论构造、反就业歧视的法理阐释、反歧视立法的思路与建议三个方面展开。本书汇集了周伟教授反歧视法理研究的论文，内容涉及歧视的法律定义、歧视的类型、平等与非歧视原则、不受歧视权等的法理讨论，还涉及一些地方立法在就业、教育和其他公共服务领域中的性别、身高、长相、年龄等方面的歧视性规定的学理和实务分析，以及涉及对地方性法规、地方政府规章及其规范性文件中有关就业立法歧视的见解。这些研究开启了我国禁止歧视的法理和立法研究的先河，为禁止歧视的法律适用提供了有益的智识支撑。

（责任编辑：时雪涵）

《反歧视评论》是中国政法大学宪政研究所、中国政法大学人权研究院主办的国内首个以平等权和反歧视为主题的学术集刊，由社会科学文献出版社公开出版发行，旨在汇集反歧视研究的前沿理论，展现反歧视实践的最新成果，进一步推动反歧视的法律和制度变革。自2014年以来，《反歧视评论》已连续出版11辑，现就《反歧视评论》第12辑公开征稿。

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审核 / 刘小楠

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