【法脉准绳】《百鬼物语》匿名评论《阴阳师》“太肝了”？法院：滥用比较广告构成商业诋毁！
近日，广州互联网法院审理了一起滥用比较广告构成商业诋毁的案件，一起来看看~
基 本 案 情
《阴阳师》与《百鬼物语》均为以日本平安时代为背景的日式和风手游产品，属于竞争产品。某易公司系《阴阳师》的运营商，并经授权享有涉案游戏及游戏内所有作品（包括但不限于：人物角色、场景、页面、音乐、技能等）的著作财产权。某联公司系《百鬼物语》的开发商，与某旗公司共同运营该款游戏，某游公司在其运营的某游网提供该款游戏的下载及收费、推广、审核、分成等服务。
某易公司主张《百鬼物语》中共有252张技能图标与《阴阳师》中的86幅美术作品相同或相似，三被告侵犯了其对美术作品所享有的著作权。同时，《百鬼物语》内有9个角色形象与《阴阳师》的知名形象高度相似，足以导致相关公众混淆、误认两款游戏存在特定关联；另外，某旗公司在某游网匿名发布两篇文章片面对比了涉案两款手游，称《百鬼物语》“主打的玩法就是放置，就是挂机，就是休闲养肝，可以说是懒人玩家的必备良品”，并使用“太肝了”“诟病”“卡池有毒”等词语评价《阴阳师》，该行为属于商业诋毁，据此某易公司主张三被告构成不正当竞争，请求判令三被告刊登澄清说明，并连带承担惩罚性赔偿责任共计500万元。
裁 判 结 果
广州互联网法院判决：
一、某游公司、某旗公司在各自网站首页，某联公司在其微信公众号连续十天刊登声明消除影响；
二、某旗公司赔偿某易公司100万元，某联公司对其中的90万元承担连带责任，某游公司对其中的30万元承担连带责任；
三、驳回某易公司的其他诉讼请求。
本案判决已发生法律效力。
裁 判 理 由
一、被告是否构成对涉案权利作品著作权的侵害
某易公司对《阴阳师》中的86幅美术作品享有著作权，三被告未经某易公司的授权或许可，使得相关公众可以在其选定的时间或地点通过某游网浏览、获取涉案美术作品，共同侵犯了某易公司对涉案权利作品的信息网络传播权。
二、被告是否构成混淆类不正当竞争
《阴阳师》已为相关公众所知悉，具有一定的市场知名度。《阴阳师》手游中的主角晴明、络新妇式神、轮入道御魂等形象整体上具有一定影响，能发挥识别商品或服务来源的作用，《百鬼物语》中的相应角色形象与《阴阳师》中上述形象较为相似，已导致部分游戏玩家认为二者具有一定关联，三被告的行为属于混淆，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条的规定，构成不正当竞争。
《阴阳师》
《百鬼物语》
两款游戏中游戏角色形象对比
三、被告是否构成商业诋毁类不正当竞争
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条规定，某旗公司作为《百鬼物语》的运营主体，与某易公司在游戏行业存在直接竞争关系，符合成立商业诋毁的前提条件。某旗公司抗辩“肝”是一个中性词，“太肝、头发掉完了、卡池有毒”等词汇大量出现在《阴阳师》游戏微博、评论区及论坛中，“太肝、卡池有毒、爆率低”是《阴阳师》游戏公认的、既有的、早已形成的特点和社会评价，涉案文章系基于多数玩家评论、权威媒体报道等客观事实的总结和提炼，并非虚假信息。
法院认为，商业诋毁行为之所以构成不正当竞争，是因为其言论对竞争对手较为不公，从而误导消费者对商品或服务的品质作出判断，扭曲市场竞争机制。一般来说，虚假陈述贬损竞争对手商誉往往容易构成商业诋毁，然而，即便表面上看符合客观事实的评论，如果系在歪曲篡改、片面解读后作出，产生误导消费者的结果，仍可以构成不正当竞争。据此，某旗公司的涉案言论是否属于商业诋毁，分析如下：
应当从严把握“比较广告”中言论的客观公正性
涉案文章由某旗公司发布，系对《阴阳师》《百鬼物语》两款游戏某些特点的一种对比，可以起到推销《百鬼物语》游戏的作用，实际上属于一种“比较广告”。“比较广告”有助于增强市场透明度，最终增进消费者福利，我国立法和司法实践并不反对“比较广告”这一竞争形式。但“比较广告”一般都会于对比者有利，为避免被对比者被他人不公正评价而遭受无妄之灾，因此有必要对“比较广告”的客观公正性从严把握。涉案文章针对《阴阳师》提到的都是相对带有贬义的词语，如“诟病”“有毒”等，带有一定的主观色彩，相关贬义词语必将损害《阴阳师》在玩家心中的形象，给某易公司的商业信誉带来负面影响；而针对《百鬼物语》用的词语则是相对褒义的，如“良品”，有利于某旗公司商业形象的维护和建立，两相比较，涉案文章在一定程度上会为某易公司带来不公正的评价，进而损害其竞争优势。
应当全面客观地对比涉案两款游戏，否则会误导玩家的选择
“肝”是一个中性词，“太肝了”属于带有一定调侃、戏谑性质的语气词，本身不存在明显贬低《阴阳师》的含义。尽管某旗公司的言论具有一定的事实基础，并非对《阴阳师》进行无中生有的评价。但无论是从游戏平台上的评分还是评论数来说，《阴阳师》相比《百鬼物语》都具有极大的优势，即便《阴阳师》确实有点“肝”，《百鬼物语》休闲养肝，某旗公司亦未举证证明“肝”是两款游戏吸引玩家的关键所在，其他因素对玩家的影响相较“肝”居于次要地位。因此，只能说“肝”可以用作客观评价两款游戏的其中一个方面，但如果以偏概全显然会有失公允。而某旗公司使用“太肝了”和“休闲养肝”分别评价《阴阳师》和《百鬼物语》，此种“以己之长攻敌之短”的片面评价方式让部分玩家误以为《百鬼物语》在整体上是比《阴阳师》更有趣、更有吸引力的游戏，将蒙蔽消费者的选择自由，属于不正当竞争行为。
匿名发布涉案文章将增加对消费者的误导程度
如果玩家一开始就清楚、知悉涉案文章由《百鬼物语》游戏的运营者某旗公司所发布，考虑到《百鬼物语》与《阴阳师》游戏存在直接竞争关系，以及某旗公司在宣传时必然带有“王婆卖瓜”式的夸张手法，玩家对涉案文章的信赖程度自然就会降低，所造成的误导和对某易公司商誉的贬损也会相应减少，甚至在涉案文章有一定根据事实的情况下，即便个别措辞稍有不当或者不精确，也可能属于法律所包容的范围。相反，涉案文章系某旗公司在某游网匿名发布，不明所以的玩家可能误以为文章中的评价系其他玩家根据切身体验作出，必定会增加涉案文章的误导程度，此种发布方式更加具有不正当性。
某旗公司发布涉案文章的行为属于诋毁，构成不正当竞争。但商业诋毁行为不同于游戏运营行为，因某易公司未举证证明某联公司和某游公司参与了商业诋毁行为，故对某易公司关于某联公司和某游公司需对某旗公司实施的商业诋毁行为承担连带责任的主张，本院不予支持。
综上，某旗公司需对全部侵权事实承担赔偿责任；某联公司未实施商业诋毁行为，需对其他侵权事实与某旗公司承担连带责任；某游公司亦未实施商业诋毁行为，且仅为《百鬼物语》的传播平台之一，故仅在某旗公司、某联公司的部分责任范围内承担连带责任。
法 官 说 法
法官 周扬
《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。该条内容较为简洁，对编造、传播是否要求主观恶意以及误导性信息的外延界定并不清晰。实务中，损害竞争对手商业信誉、商品声誉与侵害法人名誉权在适用上难以区分，编造、传播虚假信息与虚假宣传类不正当竞争行为之间亦不好辨别，导致当事人在寻找请求权基础规范时容易左右摇摆，延误诉讼。本案从商业诋毁的行为主体、行为方式、行为后果入手，精准认定了商业诋毁的构成要件，可为司法实践中厘清其与侵害法人名誉、虚假宣传行为的适用边界提供新的审判思路。
01
商业诋毁的主体是具有竞争关系的经营者
在《中华人民共和国反不正当竞争法》中，绝大多数不正当竞争行为的认定并未明确要求以存在竞争关系为前提，但作为特例，第十一条就明确规定商业诋毁的行为主体是具有竞争关系的经营者。原因在于商业诋毁本质上是一种经济行为，通常存在于具有竞争关系的经营者之间，与人格权保护相距较远。如果是非竞争对手之间的诋毁行为，可以适用《中华人民共和国民法典》第一千零二十四条等关于名誉权保护的条款加以规制。即便是在竞争对手之间，如果经营者发布的商业言论并不涉及商业信誉、商品声誉，而是一种不太理性的、带有情绪宣泄的谩骂、侮辱行为，则不宜认定为对竞争对手的商业诋毁，但可能会因贬低对方人格构成名誉权侵权。
02
商业诋毁的行为表现是编造、传播虚假信息或者误导性信息
（一）行为要素是编造、传播
商业诋毁条款明确规定商业诋毁的行为模式是编造、传播。具体来说，该条款中的“编造”是指以无中生有、虚夸扭曲、断章取义等方式制造与真实情形不相符合的言论行为；“传播”则是指将编造的不实言论向不特定的多数人或者特定的共同群体传递的行为。一般而言，“编造、传播”的行为方式可排列组合为“自己编造并传播”“自己编造、由他人传播”“明知或应知他人编造，自己传播”三种类型。
编造人往往是竞争对手，因其无中生有、断章取义地歪曲事实，主观上自然存在过错，如果自行传播或授意他人传播，可以认定商业诋毁。对于部分受到编造人的误导，仅仅实施传播行为的传播人，该传播行为属于整个诋毁行为链条的其中一环，因编造人已经具备竞争对手身份，传播人即便非竞争对手，该传播行为亦能认定商业诋毁。但如果传播人没有主观过错，则不需要承担损害赔偿责任，仅需承担停止不正当行为和消除影响的责任。
（二）行为中介是虚假信息或者误导性信息
虚假信息，是指通过无中生有、凭空捏造的方式产生的不真实描述或评价。误导性信息包含恶意评价信息，不完整、不准确的信息，难以证实或无法证实的信息。编造、传播虚假信息诋毁竞争对手容易构成商业诋毁，编造、传播真实却又片面的误导性信息，同样可能导致消费者发生误认并因此损害竞争对手的商誉。本案中，从涉案文章的内容来看，表面上看系符合客观事实的评论，但系在歪曲篡改、片面解读后作出，此种不适当的说法同样构成商业诋毁。因此，司法上通常可从是否符合真实性、客观性和全面性等方面对误导性信息是否构成商业诋毁进行考量。
审查行为人的评价是否系其真实经历或体验
为增进市场透明度，法律鼓励消费者基于自身感受作出真实的评价，但经营者不是普通的消费者，其商业言论不同于一般的言论自由，对其真实性的门槛要求应当更高更严。如果经营者主观目的不在于作出真实的评价，而是借机诽谤、恶意诋毁，则属于侵犯他人商誉构成不正当竞争。
审查行为人的主观评价是否具有公正性
行为人应证明其言论客观不会对消费者产生误导。在拉踩型商业诋毁中，采用“虚实结合”的手法，将主观色彩的判断评价融入部分客观事实之中以达到借实掩虚、一叶障目的误导实效并不少见，故可从客观性衡量是否属于商业诋毁。本案中，某旗公司针对其运营的《百鬼物语》用的是“良品”等相对褒义的词语，而对某易公司运营的《阴阳师》用的是“诟病”“有毒”等贬义词，带有一定的主观色彩，两相比较，必将损害《阴阳师》在玩家心中的形象，给某易公司的商誉带来负面影响，却有利于某旗公司商业形象的维护和建立，该评价显然不具有客观性。
审查行为人评价的内容是否具有全面性
评价的内容尽管有一定的事实基础，不是严格意义的失真和虚构，但是该评价要么真实却不全面，要么陈述方式不适当，如夸大扭曲、以偏概全等，同样构成商业诋毁。全面性审查通常出现在涉及“比较广告”的商业诋毁案件中，此类广告对各方产品的几个方面进行比较，行为人突出己方产品的优势，结果却于被对比者不利。虽然法律未禁止经营者诚实地向公众告知其产品相对于竞品的优势，但经营者忽视产品主要卖点而仅“以己之长攻敌之短”的方式片面评价产品，显然会有失公允，更会让部分消费者产生误解，贬损被对比者商誉。
需要注意的是，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定，经营者对其商品性能作虚假或者引人误解的商业宣传，将构成不正当竞争。因此，第八条和第十一条均规制经营者发布误导消费者言论争夺市场利益的行为。二者在适用上的区别在于，如果经营者编造、传播虚假信息直接诋毁竞争对手的商业信誉、商品商誉，应当认定为商业诋毁。如果系编造虚假信息宣传自己商品，间接踩低竞争对手的商誉，那么应当适用第八条认定虚假宣传行为。
03
商业诋毁的行为后果是损害竞争对手的商业信誉、商品声誉
通常而言，任何商业诋毁行为都有可能在不同程度上对经营者的商誉造成损害，即便损害暂不能明确计算，该结果亦仅作为判断责任轻重的标准，而不影响竞争法上承担责任的有无。即此处的损害既包括造成实际损害，也包括造成损害的可能性；既包括造成直接利益损失，也包括造成潜在利益损失，如丧失交易机会、降低议价能力等。
通讯员 | 许燕玲 梁珺怡
责编 | 谭静宜
编辑 | 许晓琪
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