这两天看到一则新闻，据统计目前全球近40万民航从业人士都已经或即将面临失业风险。由此想到一个问题，对于航司成本最为关键的两大部分，人工和飞机。随着机组的大量遣散与裁员，停飞中的飞机要想重上蓝天，可能更加遥遥无期。人可以通过裁员节约成本，而飞机以及与其相关联的各类长期协议想要止损可能将是个非常棘手的法律问题。对于众多已生效正履约的飞机相关协议，航司又能做些什么？其中又涉及了什么样的法律风险。本篇就将围绕这个非常具有现实性的问题，展开聊一点自己的观察与理解。
01疫情下飞机合约的执行困境面对大量的飞机停飞，航司不但无法取得经营收入，而且还要向银行或者飞机租赁企业支付每月的约定租金以及维持飞机的适航性。对于未来的订单，由于市场宏观环境的急转直下，可能3-5年都不能有新运力的需求。这些计划中的新飞机，目前看来却可能给航司带来新的成本增加。此外，飞机所涉及的年度保险合约、维修协议以及航油协议等长期性协议的执行都遭到了巨大的风险挑战。因疫情所导致的履约困境或许将在今后很长一段时间内成为各国航空业的一大争议焦点。在此情形下，原本在各类商业合约中属于并不起眼的“不可抗力”一时间却成为了各方关注的重点。今年3月，德国汉莎航空就以“不可抗力”为由向其航油供应商主张终止合作协议。从目前的趋势看，类似的案件，相信未来还将在业内不断上演。目前，涉及飞机的融资以及租赁性质的协议，很少会约定不可抗力条款，但在购机协议、航油套期保值协议以及其他供应合约中还是经常能看到此条款的身影。面对合约的执行困境，疫情能否成为航司有理有据的不履行抗辩主张？
02英美法下的“不可抗力”条款要件一般而言，英美合同法秉持合同双方“缔约自由”的原则，并没有通过法条或者判例的形式，明确规定商业合同适用不可抗力（Force Majeure）主张。因此，在合同严格履行的原则下，法院基本会尊重双方的真实意思表示。如果合同中并没有明确规定有不可抗力条款，合同任意方通常不能以此为由对不履约行为进行抗辩。在不可抗力情形的适用上，也要完全依照双方的合约与意思自治原则。是否能够触发不可抗力将完全视乎合约条款的文字内容是否涵盖目前的特殊情形。不可抗力条款必须包括受影响方声称导致其无法履行合同义务的特定事件。常见的可视为不可抗力的情形包括自然灾害，如台风、洪水、地震等，政府行为，社会事件，例如罢工、骚乱等。当然，有些条款在设计时由于列举无法穷尽可能遇到的事件，采用兜底条款的方式也较为常见。例如约定“导致利润减损的其他不可预见事件”。但此类的兜底条款在效力上可能就很难得到法院的支持。在纽约法下，还曾发生过一起典型的案件。一方当事人以与第三方的纠纷为由主张过不可抗力，但并未得到法院的支持。由于本案也是少有的在航空领域发生的直接涉及主张不可抗力条款的判例。在此，就在做一个具体的说明和介绍。在Wuhan Airlines v. Air Alaska, Inc., 1998 U.S. Dist.一案中，武汉航空（02年被东航收购）与阿拉斯加航空约定，租用其一架客机，并在签约时向其支付了69万美元保证金。但由于阿拉斯加航空未能在双方约定的飞机交付日期取得标的飞机的所有权，该租赁协议的执行被一再推迟。最终双方将该争议诉诸纽约南区联邦法院。
对于未能按期交付飞机，阿拉斯加航空以China Aviation（第三方）干扰为由，主张适用双方租赁协议中的不可抗力条款作为未能履约的抗辩依据。但并未提供任何法院所准许的证据来支持上述主张。法院对此并未予以支持。判决中，在分析不可抗力时，法院认为即使阿拉斯加航空能够提供相应第三方纠纷的证据，其也不构成有效的不可抗力事件。纽约法要求狭义以及谨慎地来解释不可抗力事由，并将其限制在协议所列举或相似的意外事件。(New York narrowly construes force majeure provisions, and limit them to contingencies specifically listed or similar to those listed. ) 因与飞机所有人的谈判破裂不能构成有效的不可抗力事件，更不用说第三方的干扰 (A breakdown of negotiations with the aircraft's owner does not constitute force majeure under this clause, regardless of interference by third parties.)。因此，阿拉斯加航空在合同约定的飞机交付日时已经形成事实违约。
03不可抗力事件需具有不可预见性即使在不可抗力条款中明确列明了某类事件为不可抗力事件，如果该事件在合同的履行过程中成为了可预见的事件，同样也有可能在认定的效力上大打折扣。实践中，为了能够使用不可抗力条款成为不履行协议的借口，所涉事件必须超出合同方的控制范围，并且该合同方没有过错或过失。 一个事件在发生第一次时，可能可以被准确描述为不可预见，但之后随着该事件发生得更频繁，该描述将不再适用。因此，分析可预见性时可能需要综合考虑在合同履约期间的实际情况。例如，一家生产烟花爆竹的企业，由于产品的特点，如果发生近期四川广元类似的爆炸事件，即使合约中约定将爆炸作为不可抗力事由，但因为无法满足不可预见性的要求，此类主张可能难以得到法院的支持。另外，在当前疫情下签订新的合约时，即使双方约定流行病作为不可抗力事件，由于疫情已经成为一段时间内可预见的情形，此时再以疫情主张不可抗力也将可能无法满足“不可预见性”的要件。
04新冠疫情能否构成“不可抗力”？关于当前的疫情，以下主要从“流行病”和疫情防控导致的“政府禁令”两个角度来分析下主张不可抗力的可行性。以前在一般通用条款中，流行病其实一直很少会被列举成为不可抗力事件。2003年的非典疫情之后，越来越多的合同在条款草拟时开始关注到流行病以及传染病爆发的因素。由于今年3月世界卫生组织已经宣布本次的疫情为“全球性流行病”，如果双方协议条款明确指明“流行性传染病爆发”、“流行病”属于不可抗力事件，那么一方主张适用不可抗力可能就有了较为坚实的基础。当然，目前也有观点从不可预见性角度出发，认为03年的非典疫情后，传染性流行病已经成为了合同当事人在合作时所应预见，可能发生的事件，因而不能作为有效的“不可抗力”抗辩，但该观点并不是目前的主流意见。除了“流行病”角度外，政府禁令也是一个可行的切入口。由于疫情防控，各国都发布了形式各异的旅游、出行禁令，这些禁令也可能会产生触发不可抗力事件的效果。在纽约法下，Reade v. Stoneybrook Realty, LLC一案中，合同各方签订的商业租约中的不可抗力条款就包含“政府禁令”。法院裁定，由于法院发布的临时限制令阻止了房东进行必要的施工以将房产交付给租户，构成“政府禁令”。但对“政府禁令”的理解和对合同当事人的影响，美国不同州法院在判例中也存在不同的考量。Mitchell v. Ceazan Tires, Ltd., 25 Cal. 2d 45 (1944)一案中，因美国宣布参加二战后，政府对市场上的汽车轮胎实施销售限制战时禁令，在此情形下，销售商认为可援引该政府命令来解除其支付房租的义务。加州最高法院就认为，轮胎销售商此时仍有对场所的使用选择权，仍可以从事与销售相关的其他活动或将场地转租给他人来弥补损失，因此房屋租用的价值并未完全消失，销售商作为承租人仍有支付房租的义务。由此看，在主张政府禁令时远比“传染性流行病”角度更为复杂，要考虑更多的因素来进行综合判断。回到航空业，疫情期间如果航司所在国政府执行全国的“禁飞令”（例如印度与印度尼西亚）境内外航线全部中断时，此禁令很可能就可作为“不可抗力”的有效主张。但如果只是因限制人员流动或者因疫情导致航空需求的减少，政府并没有针对性地对航空公司采取直接的干预措施（例如美国目前的情形），主张“政府禁令”的方式则大概率将无法得到法院的支持。总之，在英美合同法下，从双方约定的条款文本出发，再结合事件的影响因素才能得到有效的判断。希望能一个放之四海皆准的标准，在目前来看还是十分困难的。
05航司的实务操作指南说到这里，觉得有必要给一点实务操作的干货建议了。航司如果想借助不可抗力减损，所需要进行的实务准备提示：01梳理正在执行的各类飞机协议，对不同文本的不可抗力条款表述内容进行整理。尤其关注法律管辖以及所列明的归属于不可抗力的事件，是否有明确的“流行病”与“政府禁令”表述。
02确认合同中，如果一方想主张不可抗力免除合同履约义务时，是否有书面通知规定。如果有相关通知要求，通知手段与所需使用的证据与文件又有哪些。
03如果希望主张不可抗力情形，还需留意不可抗力事件与损失之间是否有直接的因果关系。一方当事人是否已经穷尽所有合理努力来避免不可抗力所带来的影响，注意保留相关措施的证据。
04在订立新协议时，有必要对现有合同模板中的不可抗力条款进行更新与调整。
如果自己是作为希望合同继续履行的一方，此刻也应未雨绸缪。积极评估各类现行合同下，对方是否有提出不可抗力的风险，以及可能的拒绝主张措施，最大限度维护合同下的合法权益。
06主张不可抗力的时机与理由其实也有讲究对于不可抗力条款的主张也不可能过于随性，其节点和理由也是公司法务和律师所应拿捏的关键。
还记得，在2月国内疫情爆发之时，中海油就援引《液化天然气供应合同》中的不可抗力条款，希望免除其对壳牌和道达尔的履约责任。当时该新闻也是轰动一时。本案中，中海油给出的原因是由于工厂和其他行业的暂时停工所引起的国内液化天然气需求下降，以及航空和汽车燃料需要下降。
但需求下降其实并不妨碍一方接收天然气，以此作为不可抗力的理由免除自身责任，在英美法下，过往的判例中很难得到支持。对于中海油，或许接收天然气运抵港口，因港口关闭无法接，反而更有机会被解释为不可抗力。退一万步讲，接手天然气后至少有做出过转卖等减损措施也可以增加被法院支持的几率。
有时候，合同条款的主张时机与理由，考验的也是公司法务团队的智慧与谋略。想当然的随性而为，最终吃亏的可能还是自己。
07其他可能的救济主张：合同落空除了不可抗力，在英美合同法下，还有另一个可以使用的“武器”：合同落空原则（Doctrine of frustration, 也有翻译为“合同受挫失效”）。
根据该原则，如果合同订立后出现的与当事人的过错无关的某种情形改变使得合同订立时所追求的目的无法达到，或订立合同所基于的理由已不复存在，那么义务人即可以不履行其合同义务，尽管这种履行仍属可能。
与不可抗力条款必须包括在合同中不同，合同落空不需要在合同中提及或包含，任何一方都可能援引。合同落空的结果是合同当事双方都解除了原合同下的权利义务。
该原则有点像大陆法系中的“情势变更”，但跟不可抗力相比，有着更高的适用门槛，法院的审查也更为谨慎与苛刻。对此，在香港法律有明确规定，不得仅仅为了摆脱糟糕的商业约定，或在双方曾预见到相关事件的情况下援引合同受挫失效。
援引该原则的一方承担根据上述严格标准证明合同受挫失效的义务。导致合同受挫失效的典型示例包括合同标的毁灭、一方个人丧失行为能力、履行合同不再合法或合同失去其商务目的。
尤其飞机融资或者租赁性质的合约中，都会有绝对责任条款（hell-or-high-water clause），作为承租人或者借贷方的航司有绝对的义务来履行还款或者支付租金的义务。在此类的合同中，主张合同落空原则可能更是难上加难。
目前，英美法下专门针对流行病是否以及如何会使合同目的受挫失效的判例法都非常有限。最典型的与疫情相关的就要数03年非典疫情期间在香港发生的一起租金损失纠纷案件（Li Ching Wing v Xuan Yi Xiong [2004] 1 HKLRD 754）。
当时，由于附近发现有确诊病例，根据防疫规定，本案原告当事人所租用的物业需要封锁10天。隔离期导致物业无法正常营业，故原告以合同落空为由向业主主张拒接支付租金。
在该案判决中，香港法院认为，考虑到双方为其两年的租约，10天的营业中止，这种临时性措施还不足以根本性地造成双方合同目的无法实现，对双方合同下的权利义务也没有实质性的阻挠（it did not “significantly change the nature of the outstanding contractual rights or obligations” of the parties）。因此并没有支持以合同落空为由的主张。
除上述直接与疫情相关的案例外，英国法院还曾拒绝过以恶劣天气、缺少人工以及经济衰退导致的房地产价格下降为由的合同落空主张。在支持合同落空主张的案件中，大多为政府新法实施、战争以及罢工等因素导致合同目的无法实现。
从以上的判例中，不难看出，法院对合同落空原则适用情形之谨慎，想通过这条路来主张停止履约，其实实践中要比不可抗力更为困难。
08风险分配机制的背后的一点思考通过分析，合同当事人想要通过主张不可抗力或者合同落空来拒绝履行合同，实际上难度还是很大的。法院在审理此类案件时也偏向对这些救济方式作出狭义和较为谨慎的解释。这其实在背后一个很重要的合同法原则就是促成双方交易和维护现有合约的效力和稳定性。
现实生活中，发生类似本次疫情这样无法预见的意外事件时，不可抗力条款的作用其实是一种损失的再平衡与风险的再分配。在这个原则的适用上很可能会产生牵一发而动全身的效果。
试想下，如果每一家航司都可以以不可抗力解除正在执行的飞机租赁协议，飞机租赁公司再以此解除向银行的还款义务，在一环扣一环的交易链条之下，很可能就会造成整个系统的危机。最终受影响的还是这个产业链条上的每一方。
目前来看，航空业最为理想的解决之道很可能是合同各方的“抱团取暖，共渡寒冬”。根据新情况，重新商讨现履行的飞机协议，或者拟定损失分担协议，各让一步，平衡风险。这样的做法其实比将全部精力寄托在如何利用不可抗力的合同救济条款上，更为务实。
从个人实务的角度，其实这次的疫情也让大家意识到很多平时在协议中看似无关紧要条款的重要性，留意每一个合同细节，打造一份“完美的合同”并不轻松。
这次疫情过后，随着相关案件的增加，相信也是对不可抗力理论的一次重大检验。也许，法院会在疫情下情形各异的具体案件中创造出新的规则与判断理论。希望上述的信息和梳理能够对航司，甚至所有因疫情所影响的行业有一点帮助。
面对突如其来的“黑天鹅”，智慧的前人早已为我们准备了这样一套行之有效的风险分担机制。如何合理地看待和使用这些工具，其实也正是体现法律服务行业的价值之时。
推 荐 阅 读
►点击图片阅览
► 摄于2020年2月