拿下孙大午的寻衅滋事罪！
第一法商观察
11.16 2020
导读
据高碑店市公安局通报：经侦查，河北大午农牧集团有限公司孙大午等人涉嫌寻衅滋事、破坏生产经营等违法犯罪。2020年11月11日，公安机关依法对孙大午等人采取了刑事强制措施。目前，案件正在侦办中。
关于寻衅滋事罪，罗翔老师这样说～
视频来源：罗翔说刑法
罗翔 中国政法大学教授
一位八旬老妪因上访获刑两年半，申请保外就医被拒，让寻衅滋事这个罪名再次进入公众视野。
保外就医的一个重要条件是“生活不理自理”，据河北省监狱管理局发布的通告：该犯的实际状况不符合此条件，不能保外就医。
对于监狱的声明，笔者不敢妄作评论。但对于老妪所犯的寻衅滋事罪，却值得商讨。
根据河北省承德市（2016）冀 08 刑终 348 号刑事裁定书：2014 年至 2016 年 7 月，为了制造影响， 被告人关桂香带领被告人李某某（系关桂香母亲）多次到权力中枢周边抛撒传单，反映其家山林土地被占及其女儿关某某被判刑（亦因寻衅滋事罪被判三年）系冤枉等无理诉求。李某某因抛撒大量上访材料，扰乱公共秩序。
寻衅滋事罪是我国刑法第293条规定的一种犯罪。法条规定如下：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的；
（五）其他情形。
李某构成寻衅滋事罪的依据是，“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”。
寻衅滋事与“口袋罪”
寻衅滋事罪存在的最大问题是它的模糊性。这个罪名是从1979年刑法的大“口袋”流氓罪而来（聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的行为，其刑罚最高为死刑）。之所以称流氓罪为“口袋罪”，是因为这个罪的内涵太杂太模糊，几乎可以涵盖社会生活中的一切不轨。司法实践中流传着“流氓罪是个筐，什么都可往里装”的说法。
1997年刑法确定了罪刑法定原则。为体现罪刑法定所倡导的明确性，流氓罪被分解为多个具体罪名，如聚众斗殴罪、聚众淫乱罪、强制猥亵、侮辱罪、寻衅滋事罪等等。但非常遗憾的是，寻衅滋事罪又成了一个新的“口袋罪”。这个罪的内容非常宽泛，且大量使用了诸如“随意”、“任意”、“情节恶劣”、“情节严重”、“严重混乱”等模糊性词语，而很难确定此罪所针对的具体行为。
揣摩此罪的立法意图，或许是为了弥补其他罪名的打击不足，作为一个堵截式的罪名兜底适用，与流氓罪的立法用意如出一辙。这不由让人想起了孟德斯鸠的那句论断：“当法律已经把事物的观念很明确地加以定位之后，就不应该再回到那些含糊不清的表达方式上来。路易十四的刑事法令就是如此，在精确地列举了国王的案件之后又加上了这样一句话：‘以及那些始终都由国王的法官审理的案件。’人们刚刚走出专横的境域，但又被马上推了回去。”
在理论界，一直有废除寻衅滋事罪的声音，有相当多的学者认为该罪违反了罪刑法定原则，应予废止。但是也有学者为之辩护，认为该罪可以实现处罚的兜底性，弥补其他罪名的打击不足。
比如，“随意殴打他人，情节恶劣的”是对故意伤害罪的补充。故意伤害罪的入罪门槛要达到轻伤程度，殴打他人造成轻微伤的，本来可依《治安管理处罚法》进行行政处罚，但如果司法机关觉得这样做太便宜被告，就可考虑定为寻衅滋事罪。
又如李某某所涉的“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”，显然是对聚众扰乱公共场所秩序罪的兜底。聚众扰乱公共场所秩序罪不仅要“聚众聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序，聚众堵塞交通或者破坏交通秩序”，同时还要“抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务，情节严重的”。李某某在权力中枢散发传单很难解释为“抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务”，如果硬要给她摊上个罪名的话，那就只有寻衅滋事了。
我一直主张废除寻衅滋事罪，不仅因为它在理论上有违罪刑法定的原则，更因为在实践中，其模糊性往往成为打击弱势群体的杀威棒，不断销蚀着法律的根基。
遗憾的是，在有关寻衅滋事罪存废的讨论中，赞成论大获全胜。
如果法律规则的过度模糊会引发可怕的后果。首先，它剥夺了民众的合理预期，民众不知行为合法非法的边界，以致惶惶不可终日。合理预期是动物的基本天性。科学家做过一个试验，铁笼中养着一只白鼠，左右各开一小门，左边放着一根通电的棍棒，右边放着一块蛋糕，科学家用木棍驱赶老鼠，经过几次训练，白鼠习惯了右跑，一看到木棍，就会主动往右跑。此时，试验者把食物和棍子对调，白鼠往右跑时，等待它的变成敲打鼻子的痛苦，慢慢地它又学会向左跑，试验者再次对调食物与棍子。几次对调，试验者发现，不论用什么刺激白鼠都不愿再跑——它已经疯了。老鼠之所以发疯，是因为失去了对未来的合理预期，它不知道世界为什么突然变了。对未来的合理预期，是所有生物存活的基本条件。作为万物之灵的人类更是需要合理预期，法律必须保障人们的这种需要，让人免于恐惧。
其次，模糊性的法律很难避免司法官员根据自身偏好进行选择性执法，任意出入人罪。在某种意义上，它赋予了执法机关以绝对的权力去任意解释“寻衅滋事”。绝对权力往往导致绝对腐败。
从政策角度来看，“口袋罪”的价值取向是为了社会稳定，“刑不可知，则威不可测”。但是，模糊的法律会让人无所适从，彻底牺牲了公民个人的尊严、权利与自由，让社会更加动荡不安。
历史的教训告诉我们，只有明确的法律才能保障公民的合理预期，而这是自由的关键，“所谓绝对的奴役，就是一个人根本无从确定所要做的事情；在这种情况中，今晚绝不知道明天早上要做何事，亦即一个人须受制于一切对他下达的命令。” （哈耶克语）当法律模棱两可，人们无法预知行为后果，司法者适用法律，任凭主观好恶随意解释，那任何人甚至包括司法者自己的自由也都岌岌可危了。
寻衅滋事罪应尽快废除
一个家庭，母女三人相继上访维权，最后皆因寻衅滋事入狱。这种处置真的能体现法律的尊严吗？
惟愿公平如大水滚滚，使公义如江河滔滔。
END
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来源：罗翔说刑法
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