专访|姚兵兵:必须参与制定标准必要专利规则才能获得全球的主动权
在全球化进程日益加快的今天,科技的迅猛发展与国际合作成为当今时代最重要的特色,随着我国对外经贸的深入发展,专利市场的需求在不断扩大,越来越多的企业特别是高新技术领域的企业接触并参与到SEP(标准必要专利)领域。如何提高自身的专利实力,参与、主导国际标准的制定,逐步掌握未来市场竞争的话语权,是当下我国企业关注的焦点。
在此背景下,知产前沿特别邀请到江苏省知识产权保护与发展研究院副院长、司法中心主任姚兵兵参与访谈,本次访谈探讨了FRAND原则的适用、市场调节机制对于确定专利许可费用的重要作用等热点问题,深度解读了在当前国际形势下我国企业应怎样加强自身的专利布局、以及中国企业在参与国际标准必要专利谈判及诉讼中需要注意的关键事项,并就国际平行诉讼不断增多的情形提出了司法层面的专业建议,现知产前沿将与姚兵兵老师的访谈内容整理成文,以飨读者。
SEP市场稳健发展,诚信谈判促成合作
Q1:请您为我们简单介绍一下国际上标准必要专利的行业分布状态,以及目前我国企业的SEP拥有量、专利实力如何?
Q2:您认为标准必要专利纠纷的核心问题是什么?目前国际通用的“FRAND原则”中的公平、合理较为笼统,参考意义大于实际意义,而国际上目前也缺少公认的确定专利许可费用的方案,对于这一传统问题,您认为有什么较好的改进措施吗?
姚兵兵:标准必要专利纠纷的核心问题当然是许可费的确定。说的更直白或干脆俗到底,其核心问题那就是——谈钱。当然这里更准确表达应有附加条件,即SEP的核心问题是符合FRAND原则的许可费率确定问题,或者换句话说就是确定公平合理无歧视的许可费率。理想状态的FRAND许可费率是综合考虑了标准必要专利价值、产品利润贡献率、市场贡献率、专利研发成本等因素后,而量化出一个费率。但实际要计算出这样一个FRAND许可费率非常复杂,基本不可行。人们常说“能用钱解决的问题,就不是问题”,但在SEP领域谈钱(谈判)还真是个大问题,而且在全球范围内愈演愈烈,老问题没解决新问题又接踵而来。因为SEP的持有人加入标准组织就意味着在相同许可条件下给予实施者以实施相关标准必要专利为前提,即双方对许可费谈妥而接受,所以SEP有关纠纷都是与许可费无法达成协议而起。正如您所说FRAND原则中的公平、合理含义较为笼统宽泛,但其还是对于标准必要专利双方许可谈判中具有实际意义,而并非仅是参考意义。
具体而言,尽管FRAND原则已经被世界各国普遍接受,但究竟如何理解其内涵,又如何根据这一原则计算许可费率,仍缺乏统一的认识,这也给司法实务处理此类纠纷带来很多不便。有学者认为,所谓“公平”就是意味着专利持有人不漫天要价,以一个不太高的许可费为代价提供授权。而另一些学者则认为,“公平”即授权协议中不包括额外的、强迫专利实施者使用非必要专利的限制性条件。对其中的“合理”而言,主要考察SEP许可费率的高低是否合适。我们知道,如果SEP的许可费率过高,就会损害下游企业的生产积极性,造成社会福利的损失,而如果SEP的许可费率过低,则会损害上游专利持有人的研发积极性,阻碍创新,合理的许可使用费就是要让这两害相较取其轻。但从不同角度同样可以对合理作不同的解释和判断。最后FRAND原则中的“无歧视”的含义,一般认为,是指SEP持有人不能针对不同的专利实施者要求不同的许可费率,从而可以保证所有的实施者可以在下游市场上公平竞争。当然“无歧视”并不是对所有的专利实施者都一视同仁整齐划一,而只是说在类似的交易条件下,对具有类似交易情况下的专利实施者应当要求类似的许可费率。简而言之,该原则中合理与无歧视二者旨在将“饼”做大,而公平要素则主要在于“饼”的分配。至于FRAND原则法律性质、涵义等虽然在法学和经济学理论及学术上有不同的争议和理解,但该原则对于在标准必要专利中的作用却是至关重要的,且是各方均须遵守并作为处理问题的依据,而非可有可无。这里我仅从司法实务角度对FRAND原则在处理SEP纠纷中如何适用简单提示一下核心要点,现在大家都普遍接受了德沃金的观点即法律并不仅仅是由法律规则组成,也包括法律原则。我们知道,规则在法律适用时,是以完全有效或者完全无效的方式运用,而法律原则的适用方式是衡量或平衡,因此,在司法实务处理具体案件时,对公平、合理、无歧视并不是等量齐观的,而是根据个案证据认定原被告双方在诚信谈判中的所作所为是否都遵守了该原则,或一方有过错,亦或双方都有过错或无过错。所以说,该原则的特殊性在我国法院审理SEP纠纷司法裁判中,主要存在补充诚信义务查明、限制权利行使方式、解释双方谈判过程及内容,最终指导法律适用并确定法律后果。这里还有法官内心确信中对公平合理无歧视具体考量的平衡的方式是一种理性方式,这种方式对于相互补充的原则内容在具体个案中的分量、相互联系的原则涵义的抽象重量以及原则涵义的经验性前提的可信赖度加以全面衡量后而予以适用,力求符合事实和有限证据证明的裁判结果。
正因为该原则内涵的模糊性和无强制约束力,实践中的理解差异使得标准必要专利法律纠纷的解决思路存在不确定性。正如您所说,国际上目前缺少公认的确定专利许可费用的方案。各国司法辖区对如何合理确定SEP纠纷中的许可费率均进行了有益的尝试和探索,特别一些国家在相关案件中综合运用“自上而下法”和“可比许可协议法”为FRAND许可费确定提供了有效的路径,也为各不同国家司法辖区处理同类纠纷提供有价值的借鉴。从世界范围内各国对于标准必要专利许可费的确定的短暂历程来看,欧美国家存在不同的路径选择,欧洲倾向于通过对当事人谈判行为的约束,推动双方达成许可协议,不倾向于通过司法裁决的方式,而美国却积极推行通过司法确定费率。因此,近年来欧洲也开始大踏步地跟进,更有甚者英国采用更极端的方式一国裁决全球费率,这一判决引发全球SEP纠纷的各国平行诉讼竞赛,造成更大范围的争议,可谓雪上加霜。
要说改进措施,当然还是要对症下药,许可方与被许可方都希望FRAND许可费率能够符合各自利益,一方面被许可方希望费率能够尽可能的低;而另一方面许可方希望通过将自己的专利技术贡献到标准中去,以此获得一个比较合理的回报,弥补研发成本与风险。各方利益诉求不同,所以解决问题还得依靠当事人回归诚信谈判,当然各国司法机关更应回归理性,尽可能为双方当事人创造良好的诚信谈判空间和外界环境。实现这一愿景需要标准必要专利持有人在符合行业特点和保密前提下披露必要的专利信息以及实施者的与使用专利技术有关的经营信息等在合理范围的公开透明,对行业的竞争态势、产品的商业前景、利润空间和各种成本投入等进行量化,减少信息不对称而互不信任,从而使各方对许可市场状态有所了解,提升交易信息的透明度,实现各自在行业竞争中应获得的正当市场利益。一句话,还得靠各方坐下来通过诚信谈判来解决。
以市场调节为核心,发挥政府引导的重要作用
Q3:目前,标准必要专利主要集中在通信领域,通信行业向移动终端行业的专利许可是横向的,其已经具备较为成熟的授权规则,但也有其他领域涉及到标准必要专利,如汽车、智能家电行业等,传统汽车行业的专利许可通常是纵向的,因此,在SEP授权过程中产生了不小的争议,如通信企业直接向零部件供应商许可专利将面临谈判破裂后的极大追责风险等,您如何看待这种跨行业间SEP谈判所出现的争议?对于这种现象,您认为是否应由政府机关出面进行引导,或是顺应市场自发调节?
关注技术、市场与政策,聚焦企业参与国际合作的三要点
Q4:在全球化背景下,我国企业积极参与国际竞争,并将更多的工作重心放在核心技术的开发与企业自身的专利布局上,在通信技术领域如5G行业,根据20年的《5G标准必要专利申报的事实发现研究》的报告显示,中国企业申报的5G专利族占比32.97%,越来越多的5G专利拥有主体来自于中国。您认为在我国高新技术企业逐步崛起的新态势下,企业方应当如何对自身的SEP进行保护和合理利用?
Q5:近年来,我国企业处在快速发展阶段,但大部分核心技术仍然掌握在发达国家企业手中,例如,与汽车应用相关的5G技术的标准必要专利多数属于在高通、爱立信、三星等传统通信巨头,在国际贸易中不可避免地需要大量申请国外公司的SEP许可,请您为我国企业提出一些建议,在与国外公司进行商务谈判时,应当注意哪些内容?若与国外公司进行诉讼,应当注意哪些关键步骤?有哪些过去的经验可以借鉴?
善用“禁诉令”,坚决捍卫我国司法主权
Q6:过去我国的司法机关在专利保护方面缺乏一些经验,但近年来,我国司法领域在标准必要专利纠纷的保全方面进行了不小的改进与创新,如2020年华为诉康文森案中,最高院首次颁发禁诉令;OPPO与夏普标准必要专利许可纠纷案,我国法院首次以成文裁定的形式确认中国法院对于SEP全球许可费率的管辖权,您对此有何看法?
Q7:在跨国诉讼中,我国颁发的反禁诉令一般是带有防御性质的,而某些国家法院历来有“长臂管辖”的传统,有时诉讼双方在博弈过程中会各自申请带有明显对抗性质的禁诉令与反禁诉令,如2020年的OPPO与夏普标准必要专利许可纠纷案,虽然在法院的调解下,双方公司最终达成了和解,但双方的针锋相对也导致了一种僵持的局面,您是如何看待这种现象的?在产生纠纷、双方公司拒不让步时,是否还有其他的保全方案可供选择?
完善专利诉讼裁判规则,进一步深化司法体制改革
Q8:我国企业大多作为专利受让方出现,您认为在保护专利受让方的权益时,我国的司法机关应在哪些方面多加关注?您对我国标准必要专利相关的法律体系的构建有何期许?
编辑:Sharon
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