孙远钊 | 美国反垄断立法的最近动态与互联网平台管理（一）

总目次

一、引言

二、司法调查及诉讼

1、史诗游戏公司分别起诉苹果及谷歌公司反垄断自诉案

2、联邦贸易委员会诉脸书案

三、立法提案

1、“美国创新及线上选择法”

2、“终止平台垄断法”

3、“平台竞争及机会法”

4、“2021年激活服务转换以强化兼容及竞争法”（“ACCESS 法”）

5、“并购申报费现代化法”

6、“2021年州反垄断执行管辖地法”

四、行政举措

1、第14036号总统行政命令

2、联邦贸易委员会

3、联邦司法部

五、结论

一、引言

从2020年的下半年开始，美国基本上沉寂了近20年的反垄断领域犹如休眠了多时的火山突然间“复苏”并开始大量喷发，无论在立法、司法诉讼和行政执法方面都有许多新的发展。

其中主要是聚焦在超大型互联网平台的治理方面，尤其是控制了互联网生态圈或经济领域（Internet Ecosystem）当中“把关者”或“守门员”（gatekeeper）位置的四个大型科技企业（Big Techs）：谷歌（Google）、苹果（Apple）、脸书（Facebook，现更名为Meta）和亚马逊（Amazon），也被称为“四巨头”（the Big Four）或GAFA（四家企业英文字头的组合）。

无论最终的结果如何，每个发展的本身就足以对未来的整个市场（尤其是“物联网”Internet of Things的环境）以及所有消费者的生活方式产生根本性的影响，更遑论各个发展综合起来可能产生的叠加性效应，因此非常值得关注，也有必要在此时对于这些发展进行一个系统性的梳理并展望未来可能的前景将会如何。

二、司法调查及诉讼

在反垄断的执法和司法诉讼方面，目前有三个备受各界关注的案件：史诗游戏公司分别起诉苹果及谷歌公司反垄断自诉案，以及联邦贸易委员会诉脸书案。

史诗游戏公司分别起诉苹果及谷歌公司反垄断自诉案[1]

案情简介

原告史诗游戏公司（Epic Games）在2017年推出了跨平台的多人参与线上游戏《堡垒之夜》（Fortnite）并快速成为下载量最大的游戏软件。一个主因是这个游戏采取了“免费参与”（free-to-play）的做法，然后在游戏的过程中透过玩家对于各种虚拟物件的购买来赚取利润。

被告苹果公司透过其iOS操作系统提供了原告游戏一个主要的平台，谷歌公司则是透过安卓（Android）操作系统提供了原告另一个主要的平台。

但是依据苹果和谷歌公司的运营模式和要求，凡是在其平台上的任何采购或交易都必须透过其设定的“应用软件商店”（例如App Store或Google Play）来达成，然后苹果公司或谷歌公司原则上要从中扣取每笔交易金额的30%作为佣金（至少是第一年，之后可能递减）[2]。这对于原告依靠玩家们的各种小额交易支付（microtransactions）达到薄利多销的运营方式自然会造成很大的影响。

原告试图另辟蹊径让玩家可以透过其网站下载程序（也称为“侧载”，即sideloading），并让凡是透过此一渠道采购虚拟物件的玩家享有一定的折扣（通常是20%，即八折优惠）。苹果和谷歌在得悉后便以违约为由分别把原告的游戏软件从其平台商店给移除。原告于2020年分别起诉了这两家网络平台。

诉讼争点

• 关于本案的“相关市场”应如何界定？由此连带产生的问题是，究竟“游戏”应如何定义？
• 被告苹果公司在本案“相关市场”范围内是否具有垄断的地位？其具体行为是否构成不法的垄断行为？
• 纵使被告的行为不构成非法垄断，是否仍然违反了加州反不正当竞争法？

法院判决

加州北区联邦地区法院于2021年9月10日出台了对“史诗游戏公司诉苹果公司”案的一审判决。

依据现行的联邦与州反垄断法规，法院一方面“勉强”判认苹果公司还没有在本案的相关市场取得垄断的地位（不是因为苹果公司真的不是，而是原告未能满足对于非法垄断的举证），另一方面判决苹果公司在其应用软件商店运营合同中列入多个“反操舵条款”（anti-steering provisions）的行为违反了加州的反不正当竞争法，因为这类条款对消费者而言隐匿了关键的信息并非法压抑了消费者的选择。

综合被告苹果公司初显的反垄断行为和明确的反不正当竞争行为，法院认为有必要签发全国性的禁令来去除这些条款。

不过法院也同时判决原告违约，应赔偿365.03万美元（自2020年8月至10月营利额12,167,719美元的30%）另加上自同年11月起至判决出台为止原告所获利润的30%。

关于“相关市场”的界定方面，原告试图举证，其产品的相关市场包括了“智能手机操作系统”下的游戏前手市场（foremarket）以及由此派生的“iOS应用传推送”（iOS App Distribution）和“iOS软件内部支付方案”（iOS In-App Payment Solutions）的后手或后续市场（aftermarket）；

被告则主张只有一个相关市场，即数字游戏的交易市场，包括在任何平台上从事，与数字游戏相关的所有交易。换句话说，史诗公司所主张的是以推送服务为主轴的单向市场，苹果公司所主张的则是以网络交易为主轴的双向市场。

法院最终既没有接受原告的主张也没有支持被告的抗辩，而是以“移动数字游戏交易”（digital mobile gaming transactions）来界定了本案的“相关市场”，而且在地理范围上涵盖了除中国以外的全球市场。

换句话说，法院在审度了当事人提供的证据后，判认包括手机和平版电脑等移动装置在内的“移动游戏”本身已经在一般的电动游戏之外自成一格，形成了另一个几乎全然不同的市场[3]。

在是否涉及不法垄断行为的认定方面，法院认为，虽然证据显示被告在移动游戏市场里的确不当运用了其对市场影的响力，但还不能总结认为此一影响已经达到了垄断者的位阶[4]。

法院直接指出，苹果公司之所以险些避开构成不法垄断行为正是因为其市场份额没有更高以及还有其他的竞争者已逐渐打入相关的次级市场，当然也有可能是因为原告没有聚焦并做好在这方面的举证（因此无法显示除了被告具有显著或凌驾性的市场份额足以设定和实施一个掠夺性的方案之外，还阻挡了新的对手进入市场从事竞争，而且既有的竞争者也无法扩充其产出来挑战掠夺者的价格政策）。

法院另外指出，固然原告无法复制被告的iOS移动操作系统，但是被告透过该系统所建构的平台并不是原告传输其移动应用软件唯一能够使用的通路。这就表明被告的移动操作系统还未构成反垄断法（《薛曼法》（Sherman Act）第2条）所称的“必要设施”（essential facility），从而对被告违反该条款的指控也难以成立。

法院一方面完全没有支持原告在联邦反垄断法方面对被告的指控，在另一方面则支持了原告关于被告违反加州反不正当竞争法的指控。依据该法的定义，不正当或不公平竞争是指“任何非法、不公平或欺诈性的商业行为或实践”[5]。在程序上，法院认为原告既是被告的竞争者，也同时构成使用被告平台的“准消费者”（quasi-consumer），具备法定的诉讼资格。

在实体的争议上，法院表示，当平台服务提供者的行为导致其使用者无从得知在该平台的生态系统或经济领域（ecosystem）当中所需要付出的终生成本时，相关的信息成本（information costs）便会对其消费者产生留置在其平台上的“锁定”（lock-in）效应，使用者也可能更无从得知究竟这些成本当中有哪些或多少应归诸于平台，又有哪些应该归诸于开发者，从而让使用者（消费者）更难以从事知情选择（informed choices）。

法院表示，虽然原告未能举证显示被告的“反操舵条款”和相关的价格政策实际上产生了平台锁定的效应，这样的做法仍然构成了初期或初始的垄断违法行为（incipient violation）以及潜在的以反竞争手段剥削消费者。法院并认为“反操舵条款”违反了这些法规的公共政策和精神，因为在本质上产生了阻绝跨平台交易或选择以其他平台作为替代的效应。

据此，法院最终判决被告苹果公司在全国（非全球）范围内不得禁止使用其平台的开发商提供消费者到其他平台从事采购的选择路径或操作，并签发了永久禁制令，实际上等于取消了双方当事人签订合同中的“反操舵条款”。不过在另一方面，法院也判决原告的行为构成违约，应承担相应的损害赔偿。

后续发展

联邦地区法院的判决可说是对双方各有利弊，一方面解除了平台服务提供者对利用其平台从事应用软件开发的限制，但另一方面则是确立甚至更为巩固了App Store在其平台生态圈或经济领域当中的地位。

不过苹果公司在判决出台前已经主动宣布将会容许其开发商增加其他支付渠道的链接，也从而让应用开发商绕过苹果公司的支付系统成为可能，进而避免销售收入被苹果公司抽成[6]。

导致苹果公司此一重大让步的可能原因是，这套模式正遭到其他国家（如日本和欧盟等）反垄断机构的调查，包括美国国会在内的多个国家立法机构都已准备提出针对性的立法，只要其中出现任何的闪失，都将对其整体运营造成可观的影响。

因此不如自己因势利导，率先做出变更，至少还可以在某种可控的范围内从事较为有序的调整，设置“止损点”，甚至让其他还在进行中的调查或即将提出的诉讼失去意义，也就达到了某种“制敌于机先”的效果。

由此也可看到，纵使这个诉讼尚未结束（双方都已表示将会上诉），这个诉讼出现的本身已经对扼有网络经济生态通路的平台服务者（守门员gate keeper）产生了相当大的影响，导致改变了一个行之有年的重要运营政策，也进一步转变了未来市场发展的可能样貌。

联邦贸易委员会诉脸书案

这是另一个备受各界关注、甚至被誉为自上世纪90年代美国政府对微软公司的反垄断诉讼以来可能会成为最具影响的案件。

美国联邦贸易委员会（U.S. Federal Trade Commission）于2020年12月9日向联邦哥伦比亚特区地区法院（U.S. District Court for the District of Columbia）起诉脸书公司（Facebook, Inc.，或译为脸谱公司，该公司已于2021年10月28日更名为“元宇平台公司”（Meta Platform, Inc.，中文名称为暂译），简称“元宇”（Meta））不当运用其垄断力量，对于Instagram和WhatsApp两家可能会危及其既有利益的新创事业分别在2012年和2014年直接透过并购来彻底压制并消除潜在的竞争（统计显示，脸书公司从2011年开始至少已经并购了70家企业，这个诉讼则是聚焦于对这两家企业的并购），请求法院宣布该等行为违法（违反《薛尔曼法》（Sherman Act）第2条及《联邦贸易委员会法》第5条）、签发永久禁令，禁止该公司继续从事所指控的商业行为、将该两家被并购的企业予以剥离，回覆并购前的原状、以及其他法院认为符合衡平原则的救济等。

附带一提，除了联邦贸易委员会的起诉，另有全美46个州、哥伦比亚特区和关岛等共48个检察长也于同日联名起诉了脸书公司，由纽约州检察长利蒂夏·詹姆斯（Letitia James）牵头[7]。

两案的内容相仿，一时间可谓声势浩大。

不过联邦地区法院的主审法官却在2021年6月28日裁定，两案的原告未能在诉状中满足初步的举证要求（即大体证据prima facie evidence），显示被告在社交网络的市场领域已经具有垄断的地位，因此分别驳回了这两个起诉。

对各州联合起诉案的驳回另外还涉及程序上的起诉延误或怠惰（laches）瑕疵，等并购的既成事实分别过了6年和8年才起诉[8]。

目前联邦贸易委员会已经提出修正后的起诉书，各州的联合诉讼案则是对联邦地区法院的裁定提出了上诉。

从这两个案件目前的发展可以看到，当执法部门试图用传统的反垄断法规框架套挂到当前大型互联网平台的运行和商业模式来举证后者涉及不法的垄断行为时（不是所有的垄断都违法）可说是困难重重。

作为举证的第一道门槛，首先要明确如何界定“相关市场”。

由于互联网环境下的数字市场在先天上便具有多面向（multi-sided）的属性，各个面向之间彼此互相牵引，就意味著其中某个面向的价格未必能够完全反应一个平台的策略选择，不同市场的延伸发展也不明确。

这就让反垄断执法上界定相关市场常用的经济测试方法，诸如微幅但显著的非暂时性价格调涨（Small but Significant Non-Transitory Increase in Prices，简称SSNIP，也称为“假定垄断者测试”（Hypothetical Monopolist Test），是量化的分析）、微幅但显著的非暂时性质量下降（Small but Significant Non-Transitory Decrease in Quality，简称 SSNDQ，是质化的分析）、和临界损失（Critical Loss）等，一旦遭遇到数字市场，尤其是以吸引流量为取向的免费使用（即“零价格”zero price）或从众效应（bandwagon effect，或“羊群效应”（herd behavior））时，经常会显得捉襟见肘，容易失真，难以发挥功效[9]。联邦贸易委员会和各州起诉的原案正是在第一道举证门槛上就遇到了大麻烦。

该委员会已经于2021年8月19日重新起诉，提出了业经修改的起诉书，强化了各个相关的举证[10]。这也是拜登政府上台后对所谓“硅谷四巨头”正式提出的首宗反垄断诉讼，因此具有重大的指标意义。

脸书公司（或“元宇平台公司”）一如预期，再次以原告基本举证不足为由向法院请求撤诉。不过法院这次则是裁定让诉讼可持续前行，进入到发现程序（discovery，或译为“证据开示”）阶段[11]。

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本篇为《美国反垄断立法的最近动态与互联网平台管理》系列首篇，后续文章请关注“知产前沿”公众号！

注释（上下滑动阅览）

【1】参见Epic Games, Inc. v. Apple, Inc., 493 F.Supp.3d 817 (N.D. Cal. 2020); Complaint for Injunctive Relief, Epic Games, Inc. v. Google LLC, Case No. 3:20-cv-05671 (N.D. Cal. August 13, 2020)。史诗公司另外也在澳大利亚、欧盟和英国等地分别起诉。在澳洲的案件，联邦上诉法院已经拒绝了苹果公司认为全案应一并移转到美国法院处理的请求，判认应持续进行。目前新南威尔士州联邦地区法院已经裁定将于2022年11月28日展开预定为期6周的庭审。参见Epic Games, Inc v Apple Inc., [2021] FCAFC 122 (Fed. Court of Australia)。【2】以苹果公司为例，从这个诉讼的证据开示（发现程序discovery）过程可以看到，该公司的30%佣金并非一体适用。例如，至少从2018年开始苹果公司为了保住Netflix公司继续作为其App Store的客户，就另行同意只对该公司收取15%甚至更低的佣金。参见E-Mail from Peter Stern to Philip Schiller on July 30, 2018, as Plaintiff’s Exhibit PX-0421, Epic Games, Inc. v. Apple, Inc., Case No. 4:20-cv-05640, available at https://embed.documentcloud.org/documents/21043962-2018-july-netflix-tried-to-get-lower-than-15-percent-no-tv-app/#document/p1（Peter Stern 当时是苹果公司云服务的副总裁，Philip Schiller 当时是苹果公司总管全球产品行销的资深副总裁（Senior Vice President, Worldwide Product Marketing））。这与苹果公司行政总裁Tim Cook后来在国会听证会上表示，该公司对于每个在其平台上的软件开发者的佣金费率政策一体适用的证词相互矛盾。参见U.S. House of Representatives, Subcommittee on Antitrust, Commercial, and Administrative Law of the Committee of the Judiciary, Hearings on Online Platforms and Market Power, Part 6: Examining the Dominance of Amazon, Apple, Facebook, and Google (July 29, 2020), available at https://judiciary.house.gov/calendar/eventsingle.aspx?EventID=3113 (Tim Cook’s response to Rep. Henry Johnson’s question: “We treat every developer the same.  We have open and transparent rules... It’s a rigorous process, because we care so deeply about privacy and security and quality.  We do look at every app before it goes on.” )。【3】本案当事人主动放弃使用陪审机制，所以是由法官直接审判（bench trial）。在庭审过程中双方为了争辩“游戏”应如何定义便耗用了相当长的时间（因为会直接影响到如何界定本案“相关市场”的范围）。参见Newcal Industries, Inc. v. Ikon Office Solution, 513 F.3d 1038 (9th Cir. 2008)（“相关市场”必须兼具地理市场与产品市场的认定）; Eastman Kodak Co. v. Image Technology Services, 504 U.S. 451 (1992)（认定为单一品牌的后手或后续市场是否适当必须以消费者所面对的商业实况作为事实认定的取决基础，不过后来有五个联邦上诉法院对此案的适用范围做了限缩，认为只要消费者知悉限制性的政策而且不受在其完成购买后政策改变的影响时，就没有单一品牌后手或后续市场的存在）。本案的主审法官基本上采取了后来多数联邦上诉法院的见解，不支持原告对后手市场的主张。【4】依据联邦最高法院在上引Eastman Kodak Co. v. Image Technology Services案的判决（参见上注），特定产品在相关市场的份额一般要达到65%左右才有相当可能会被法院判定初步具备了垄断力。有的联邦巡回上诉法院在后续的案件采取了更为保守、更高的门槛，认为要达到70%甚至更高方可。参见Kolon Industries Inc. v. E.I. DuPont de Nemours & Co., 748 F.3d 160 (4th Cir. 2014)。本案法院判认，在涉案的三年期间当中，被告在移动游戏交易相关市场的份额约为52%至57%左右。【5】参见California Business and Professions Code (BPC) § 17200（其原文为：“As used in this chapter, unfair competition shall mean and include any unlawful, unfair or fraudulent business act or practice and unfair, deceptive, untrue or misleading advertising and any act prohibited by Chapter 1 (commencing with Section 17500) of Part 3 of Division 7 of the Business and Professions Code”）。
【6】Tim Higgins, Apple Cedes Ground as Larger Fights Over App Store Brew in Court, Congress, Wall Street Journal, September 2, 2021, 该报道中文版于2021年9月4日更新刊出，载于https://cn.wsj.com/articles/苹果公司就app-store规则作出让步，未来恐面临更大纷争-11630643405?tesla=y。【7】Complaint, State of New York v. Facebook, Inc., Case No. 1:20-cv-03589 (D.D.C. December 9, 2020), available at https://ag.ny.gov/sites/default/files/state_of_new_york_et_al._v._facebook_inc._-_filed_public_complaint_12.11.2020.pdf.
【8】Memorandum Opinion and Order, State of New York v. Facebook, Inc., Case No. 1:20-cv-03589 (D.D.C. June 28, 2021).【9】详细的介绍与分析可参见拙著，论数字市场和网络平台的竞争与垄断 —— 国际实证调研梳理与欧、美最近发展，《竞争政策与研究》2021年第2期，第7-30页。
【10】First Amended Compliant for Injunctive and Other Equitable Relief, Federal Trade Commission v. Facebook, Inc., Case No. 20-cv-03590 (D.D.C. August 19, 2021).【11】主审本案的詹姆斯‧博斯伯格（James E. Boasberg）法官撰写了一偏颇为生动有趣的裁定书，开始就是一个问句：“第二回走运了？”（Second time lucky?），继而用了48页的篇幅来论述为何原告修改后的初步举证可以在这个阶段过关。不过法官也提到，原告要想证明所有的指控将是一项非常艰钜的工作，因此最终是否会获得胜诉还在未定之天。无论如何，这个发展对于脸书公司而言无疑是一个相当大的挫败。因为无论最终的判决结果如何，双方一旦进入发现程序（或证据开示）就意味著有许多该公司内部过去不为外界知悉的资料、信息将面临被逐一扒出的风险，对该公司造成更多的负面影响。参见Memorandum Opinion, Federal Trade Commission v. Facebook, Inc., Case No. 20-cv-03590 (D.D.C. January 11, 2022)。

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作者：孙远钊

编辑：Sharon

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