本文系上海市教育委员会人文社科重大项目“创新驱动发展战略下知识产权公共领域问题研究”（项目号：2019-01-07—00-07-E00077）的阶段性研究成果。
一、问题的提出二、标准必要专利许可类型化三、信息产业、药品等领域标准必要专利使用频繁的原因近十年来，与标准密切联系的标准必要专利（SEP）及其相关的法律问题已经成为中国大陆知识产权界热点话题，尤其是近 5 年来，随着信息技术行业里的巨头如我国的华为技术有限责任公司、中兴通讯股份有限公司、小米等以及美国的高通公司、韩国的三星公司等在华所涉民事责任（赔偿或禁诉令或反禁诉令等）或行政责任（违反垄断法被处以罚款等）案例，更是把 SEP 法律问题推向高峰，以至我们在司法、执法乃至广义的立法方面等均有较为集中的表现，下面仅以司法领域发生的典型事件为例。在 2020 年中国最高人民法院公布的十大典型案例中，涉及 SEP 的案例占了两个：一个是第二个案例，即“华为技术有限公司、华为终端有限公司、华为软件技术有限公司与康文森无线许可有限公司确认不侵害专利权及标准必要专利许可纠纷三案”〔最高人民法院（2019）最高法知民终 732、733、734 号之一民事裁定书〕，另一个是第六个案例，即“OPPO 广东移动通信有限公司、OPPO 广东移动通信有限公司深圳分公司与夏普株式会社、赛恩倍吉日本株式会社标准必要专利许可纠纷案”〔广东省深圳市中级人民法院（2020）粤 03 民初 689 号之一民事裁定书〕。笔者认为，2020 年全国知识产权案件所涉领域极其广泛，电信行业只是我国诸多行业中的一种，像汽车制造、飞机制造、药品等支柱性产业等领域案件也不少，在十个典型案例中电信行业占了 1/5 且都涉及 SEP，足见最高司法机关对 SEP 重视的程度。此外，北京市高级人民法院在 2020 年还专门设立课题组并发布了“标准必要专利诉讼案件法律问题与对策探析——基于通信领域诉讼案件的实证研究”（《问题与对策分析》）这一研究报告，虽然加了副标题，似乎在限制研究范围，即该研究仅仅“基于通信领域”，我们的问题是：除了通信领域外，估计就是药品领域会有一些 SEP，除了这两个领域外，还有哪些领域会涉及SEP？或说哪些领域会有典型案例涉及 SEP？我们的结论是：虽然不能说没有，但这两个领域外，SEP典型案例不多估计会是一个事实。SEP 许可的类型化取决于不同产业的特点，并非可以泛泛地适用于一切产业。根据本文对中国以及英美为代表的域外国家 SEP 案件产业类型化的总体发展现状分析，可以看到的是，由于不同产业本身的类型化特征和跨国发展进程中的不同特点，不同产业涉及 SEP 纠纷的数量等具体情况也呈现差异化现象，不能一概而论。通过在中国裁判文书网上全文检索“标准必要专利”，共统计 2014-2021 年含“标准必要专利”字样的裁判文书数量 92 份，进而以产业类型进行划分，即每份判决书当中所涉及的标准必要专利为何种产业，制作图 1 如下：图 1 2014-2021 年含“标准必要专利”字样的中国裁判文书所涉产业类型[1]从上图可以看出，信息技术行业的SEP许可占了74%，药品领域占13%，二者合占87%，加上汽车制造、建材各4%，共占95%。如果仔细细分建材、汽车制造领域的多以技术含量不高的零部件或材料为主。因此，SEP对信息技术及药品领域外的核心技术造成不了任何实质性的影响。进一步，具体到域外国家标准必要专利产生的纠纷主要集中在哪些产业领域，这里选取美国和英国作为主要考察对象，通过不完全统计两国2015年至今涉及的标准必要专利案件进行类型化分析，得到图2 如下：图2 英美两国2015年至今涉标准必要专利案件的产业类型[2]从图2显示的数据可以看出，在英国信息技术、生物医药、汽车制造和建材的SEP许可案例占比93%，在美国四个领域占比91%。从以上图1和图2中不难得出，全球范围内涉SEP的纠纷中，在中英美三国都呈现出相对一致的类型化特征，即“信息技术产业”占据最大比例（分别是74%、55%及49%），其次则为生物医药产业（分别为13%、14%、22%），再次是汽车制造与建材（分别为8%、24%和20%），前四类每个国家均在91%以上，而其他产业比例则相对较小，9%以下。三、信息产业、药品等领域标准必要专利使用频繁的原因
信息产业、药品等领域频繁使用SEP许可的现象主要由这些领域的行业特征所决定，尤其是他们往往出现在运用层面。如就信息产业而言，SEP涉及的硬件产品或技术远不如出现在软件及运用层面的多，主要原因是运用层面更新升级较快，不像获得重大技术突破较为困难的硬件那样具有相对稳定性，以专有技术持有意义不大；药品领域，由于需要获得药品监督管理机构的审查及药品（尤其是化学药）的成分、结构相对透明，除了在工艺、温度、湿度等领域有可能出现专有技术外，其他方面想以专有技术方式持有也相对困难。可以看出，在涉及SEP领域通过FRAND原则许可的比率较高，原因在于想通过持有专有技术（不像芯片）来控制被许可方要么没有必要（升级更新速度太快）、要么比较困难。但我们千万不要忘了，还有一类技术标准（也含有专利，往往涉及高技术含量的硬件设备制造等领域）中，权利人是完全放弃收费让别人免费使用其专利的现象，而这种情况往往都潜藏着专有技术的许可。[3]在我们研究SEP许可时，这一现象万不可忽视，由此才有可能让我们对SEP许可有一个相对客观、理性的认知。在资本横行的市场，任何时候都不要有“天上掉下馅饼”的想法。因此，我们不应对标准必要专利给予过度夸张或解读。通过前面的数据分析可以看出，SEP主要集中领域在信息技术和药品领域，其次就是汽车制造和建筑材料领域，其他领域便不多见。说明它不是一个涉及所有技术领域的普遍现象，做过度解读，反而容易误导行业发展，让人误入歧途，不利于创新和知识产权制度的健康发展。我们应当对SEP形成客观、理性的认知态度，不浪费资源于与投入回报不相匹配的问题上；应将更多精力集中于真正有利于创新产业发展的领域，并完善公平、合理的知识产权制度。其实在英美、欧陆和其他发达国家，鲜少能够见到像我们这样对SEP专利许可过度关注的现象，因为在它们那里，SEP及其许可只不过是专利领域的一个普通问题而已，而于我们过度讨论甚至有人提出进行专门立法，我们认为实无必要。立足于了解某一制度（如技术标准及标准必要专利）的本质，集中精力抓住其关键问题，不让假相迷糊了自己，为我们的企业及相关创新主体营造更为合理、有利的环境，形成科学、符合规律的制度以切实确保它们创新能力的提升才是根本。注释（上下滑动阅览）
【1】数据来源：中国裁判文书网https://wenshu.court.gov.cn. 最后访问时间为2022年9月13日。【2】数据来源：https://app.vlex.com; https://heinonline.org. 最后访问时间：2022年9月13日。【3】有关这方面的详细分析参见马忠法：《技术标准与技术许可之关系探究》，《电子知识产权》，2007年第10期；马忠法：《标准与知识产权之关系——兼谈在企业战略中的应用》，《知识产权》，2007年第1期。
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作者：马忠法 曾鑫坤
编辑：Sharon
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