​张伟君 | 南京“大牌档”维权的路径选择——再谈商标法与反不正当竞争法的“平行适用”

目次

    

一、问题的提出二、“大牌档”作为餐饮服务注册商标缺乏显著性三、“大牌档”在南京及其周边区域可能具有显著性四、“大牌档”注册商标维权存在的不确定性五、反不正当竞争法是保护南京“大牌档”的更合适路径

一、问题的提出

2022年7月11日和8月31日，合肥市中级人民法院先后在两份判决书中判决南京大牌档的所有者南京大惠企业发展有限公司（简称南京大惠）胜诉。（2022）皖01民初186号判决书的被告为巢州大牌档饭店的门店和实际经营者，（2022）皖01民初496号判决书的被告为合淝大牌档的门店和实际经营者。法院要求被告停止侵害原告大惠公司各注册商标专用权，同时要求被告停止在其企业名称中使用“大牌档”字样。

（了解详情：“南京大牌档”起诉“合淝大牌档”，一审胜诉！各地“大牌档”都要改名？）

涉案的注册商标分别为2001年申请的第3008805号商标、2012年申请的第10887721号商标、2016年申请的第17276085号商标，参见下面图示），

第3008805号商标

第10887721号商标

第17276085号商标

针对上述判决，有媒体报道指出：全国范围内，工商部门登记在册含“大牌档”字样的餐饮企业有400余家，包括“大牌档”的发源地粤语区，因此担心：本案的判决结果可能影响到这些企业是否构成商标侵权及不正当竞争。这样的担心不无道理。

在上述案件中，被告举证，《语言文字规范书册》记载，“大排档是指设在路边或广场上的成列的售货摊点（多为餐饮摊点）。原称大牌档，由于牌与排同音，遂写作大排档”。《香港话普通话对照词典》记载，大牌档是闹市路边卖熟食、茶水、点心、衣物、杂货等的摊点。摊主持有营业执照，并将其挂在简陋的木板或铁皮棚上，十分显眼，所以人们把它叫做“大牌档”，亦作“大排档”。《广州方言民俗图典》（语文出版社）记载，大排档本为“大牌档”，指领有执照在街边或较低档地带营业的饮食摊点。原告自己也承认：北京大学中国语言学研究中心的CCL语料库虽然没有收录“大牌档”词条，但是收录了大量“大排档”词条。

根据媒体报道，在合肥中院的两份判决书中，法院没有就“大牌档”是否为通用名称展开论证，也没有肯定或否定原、被告的上述证据与证明目的。

那么，合肥法院的上述判决是否合理合法呢？“大牌档”作为餐饮服务商标注册是否具有显著性？“大牌档”经过南京大惠公司的长期使用是否具有了全国范围内的知名度和影响力并和该企业提供的餐饮服务之间建立起了唯一或稳定的联系了呢？我国餐饮行业如果在店招中突出使用“大牌档”以及“大排档”是否会因为与“大牌档”注册商标相同或近似而一律侵犯其注册商标专用权，还是因为“大排档”“大牌档”是约定俗成的某种餐饮服务通用名称而可以正当使用呢？南京“大牌档”究竟应该作为具有全国性“专用权”的注册商标进行保护，还是可以根据其通过长期经营在一定区域范围内形成的知名度和影响力在相关区域范围内禁止他人的混淆或搭便车行为呢？

二、“大牌档”作为餐饮服务注册商标缺乏显著性

一个标志允许作为商标注册的前提是“有显著特征，便于识别”，就是该标志的使用者有可能将其提供的使用该标志的商品或服务与他人的商品或服务“区别开”。为此，《商标法》第11条明确“仅有本商品或服务的通用名称”的标志不得作为商标注册。

因为注册商标专用权的效力及于全国范围，因此，“便于识别”或“区别开”的可能性也应该是及于全国范围的。换句话说，即使一个标志在我国的部分地区是作为商品或服务的通用名称使用的，那么，这样的标志也难以成为具有显著特征的商标。

据称，“南京大牌档”创设于1994年。而本案所涉的“大牌档”注册商标是2011年申请，2012年核准的。本文无法判断，对于南京或者其周边区域的相关公众来说，“大牌档”或“大排档”在十年前是否依然还是一个闻所未闻的餐饮服务概念，但是，毋庸置疑的是，起码在广东等南方省份或粤语地区，“大牌档”或“大排档”显然是某种餐饮服务形式的通用名称。

因此，即使在当时的南京或者其周边区域使用“大牌档”作为餐饮服务名称或许具有识别能力，但是，就全国范围而言，无论是“大牌档”还是“大排档”都因为其起码在相当多的地域范围是一个餐饮服务通用名称而不能作为一个具有全国性排他效力的商标予以注册。所以，2012年“大牌档”商标的核准注册是有点令人困惑的。

或许是南京大惠公司在申请注册该商标的时候向商标局提交了其自1994年以来一直持续地将“大牌档”作为餐饮服务的“特有名称”进行使用的证据，并且，在南京居住或者到南京旅行的公众事实上确实已经将南京“大牌档”与特定来源的餐饮服务建立起了的唯一的或稳定的联系，所以取得了某种程度的“显著特征”，起码在南京或者其周边区域范围内已经客观上是“便于识别”的餐饮服务品牌。

但是，即便如此，这样的“获得显著性”证据是否已经满足《商标法》第11条第二款规定的商标注册条件，依然值得商榷，因为这样的“可识别”仅仅具有地域性，而并非是全国范围性的“可识别”。而且，究竟是“大牌档”标志通过长期使用获得了显著性，还是整体的“南京大牌档”标志获得了显著性，也是一个可以讨论的问题。

所以，虽然这个“大牌档”商标已经获准注册达十年之久，但是根据我国《商标法》第44条规定，依然存在以《商标法》第11条为理由对该注册商标请求宣告无效的可能性。

三、“大牌档”在南京及其周边区域可能具有显著性

虽然“大牌档”注册商标的合法性存在疑问，但是，在其没有被宣告无效之前，商标权人自然是可以依据《商标法》请求法院保护其注册商标专用权，禁止他人的擅自使用的。这时，法院判决被告构成侵权，是否合理合法呢？

有的人会拿出《商标法》第59条第一款规定的正当使用条款为被告辩护。确实，该规定明确：注册商标中含有的“本商品（服务）的通用名称，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”。但是，需要注意的是，在注册商标有效的情况下，法院在个案中适用该规定的时候，应该考虑的是：在个案特定情形中，该注册商标中含有的“标志”是否就是商品或服务的通用名称？

就本案而言，就是在合肥这一地域范围内的相关公众，究竟是把“大牌档”作为一个餐饮服务的通用名称来看待，还是把它跟南京“大牌档”这个特定地域的餐饮服务品牌联系起来？我相信，合肥法院的法官比我们其他地域的一般公众更有资格来回答这个问题。

应该注意到，在上述判决的说理中，有这样一段话：“本案中，南京大惠提供的证据能够证明其主张保护的第3008805号商标、第10887721号商标、第17276085号商标，经过其长期使用宣传，获得一定显著性和影响力，具有商标的识别功能。”按理说，在一个注册商标侵权纠纷案件中，在被告使用的标识和原告的商标是完全相同的情况下，分析和评判涉案的商标是否具有显著性和影响力，对于是否构成侵权的判定并没有什么实际意义。

合肥法院费力去分析这个问题的目的其实是在于说明：就本案涉案的地域范围的相关公众而言，“大牌档”并不是一个通用名称，而是具有显著性的商标。这样的话，被告以（在其他地域） “大牌档”是一个“通用名称”为理由来主张对注册商标的“正当使用”，就缺乏事实基础，也不符合《商标法》第59条的规定了。

至于，“大牌档”在全国范围内的其他地方是否是一个餐饮服务的通用名称，这就不是审理上述案件的合肥法院所要考虑和评判的问题，而应该是将来有可能启动该注册商标无效程序的时候，相关部门或法院要考虑的问题。

所以，我们不能凭借自己的感觉草率地得出合肥法院的判决存在问题的结论。

四、“大牌档”注册商标维权存在的不确定性

南京大惠在合肥的维权虽然成功了，但是，南京“大牌档”远未到可以在全国范围内一路扫荡他人的“侵权”使用的时候。南京“大牌档”在合肥的维权结果，与其说是保护了其“注册商标专用权”，不如说是保护了其“有一定影响力的服务名称”。

换句话说，这不过是打着《商标法》的旗帜，做出了一个《反不正当竞争法》的裁判。因为如果没有“大牌档”在合肥地域范围内“获得显著性和影响力，具有商标的识别功能”的事实，上述案件的判决就应该会是另外一个结果。

南京“大牌档”的维权起码还存在两个层面的不确定性：

首先，在“大牌档”以及“大排档”依然是餐饮服务通用名称的地域范围内，餐饮服务企业使用“大牌档”作为招牌或作为企业名称的组成部分，依据《商标法》或者《反不正当竞争法》是否可以禁止？

本文认为，无论依据《商标法》第59条规定的正当使用条款，还是依据《反不正当竞争法》，都可以得出否定的结论。

因此，全国范围内含“大牌档”字样的400余家餐饮企业（特别是“大牌档”的发源地粤语区）并不用太担心这样的维权。当然，如果存在其他的利用“南京大牌档”声誉或者搭便车的模仿行为，就依然存在侵权的可能性。

其次，即便是在南京范围内，其他餐饮服务企业使用“大排档”作为店招，是否因为“大排档”与“大牌档”近似而应该被禁止使用呢？

本文认为，其答案也可以是否定的。因为，连原告自己也承认北京大学中国语言学研究中心的CCL语料库收录了大量“大排档”词条。这时，如果机械地适用注册商标保护规则，就可能会导致不合理的裁判。

五、反不正当竞争法是保护南京“大牌档”的更合适路径

南京“大牌档”案给我们的启示是：即便一个商标已经获准注册，不排除其依然可以依据《反不正当竞争法》进行保护。甚至，有时候《反不正当竞争法》其实是更合适的维权路径。

南京“大牌档”的纠纷，与其说是侵犯注册商标专用权的纠纷，不如说是制止不正当竞争的纠纷。这也可以算是商标法与反不正当竞争法可以“平行适用”或者“选择适用”的一个特殊场景吧。

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从反向混淆的损害赔偿看中小企业商标权的保护

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作者：张伟君

编辑：Sharon

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