张伟君 |知识产权法中“使用权”的三重含义——兼谈我国反不正当竞争法第6条“不得擅自使用”的解释论问题
“使用”一词在知识产权法中频频出现。无论是知识产权专业人士，还是非专业人士，经常会说“使用专利、使用作品、使用商标”等。但是，这样的表述或说法在专利法、商标法和著作权法中究竟是什么法律含义？要说清楚，并不容易。
一、专利法中的专利实施权
就专利权人享有的专有财产权可以控制的使用行为（专有权利的内容）而言，在专利法中，用了一个抽象的专用名词“实施专利”来进行概括。什么叫“实施（work）”？就产品发明而言，制造专利产品、进口专利产品、许诺销售专利产品、销售专利产品、使用专利产品，全部都是“实施专利行为”或者说“使用专利行为”。因此，专利权人享有的专有实施权或者专有使用权显然是具有特殊法定含义的法律概念，我们绝不能拿生活中的“使用”含义去解释，否则，是无法说明白为何“进口专利产品、许诺销售专利产品、销售专利产品”统统都称之为“实施专利”或者“使用专利”的。
就对无形客体（发明创造）的使用行为而言，如果使用的是产品发明，那么就是“制造专利产品”的行为；如果使用的是“方法发明”，那么就是“使用专利方法”的行为；如果使用的是“外观设计”，那么就是“制造外观设计产品”的行为。所以，这个意义上的“使用行为”很大程度上就是指“生产制造行为”或者说是在生产制造过程中的使用行为。
至于对有形载体（专利产品）的使用，就产品发明而言，是“使用专利产品”的行为，就方法发明而言是“使用依照专利方法直接获得的产品”的行为。但是，就外观设计而言，我国专利权人并不享有“使用外观设计产品”的权利。可见，对这个意义上的“使用行为”，只有发明和实用新型专利权人可以控制，外观设计专利权人并不能控制。
除此之外，各国法律毫无疑问都接受这个理念：“进口专利产品、许诺销售专利产品、销售专利产品”，“进口、许诺销售、销售”依照专利方法获得的产品，“进口、许诺销售、销售”外观设计产品，也都是借助有形载体（产品）来使用专利或者实施专利并从中获利的行为。当然，“进口、许诺销售、销售和使用”产品的权利，要受到“权利用尽”规则的限制，一旦产品合法售出，就不再享有这些权利。
二、著作权法中的作品使用权
就著作权人享有的专有财产权可以控制的使用行为而言，虽然我国著作权法在规定著作权人享有的权利的时候并没有像专利法那样用一个统称（实施或使用）来概括专有财产权利的内容，而是列举了复制、发行（含销售）、传播、改编等一系列权利，但是我国著作权法规定著作权许可使用合同的内容的时候要求明确“许可使用的权利种类”“专有使用权”“非专有使用权”，换句话说，复制、发行（销售）、传播、改编等一系列权利，其实也可以统称为“使用权”的。所以，这个意义上的“使用作品”行为，就不仅仅限于复制作品、改编作品和传播作品的行为，也可以包括对作品载体的发行（含销售）等行为。
就对无形客体（作品）的使用行为而言，既包括原原本本地抄袭（简单复制）一个作品，也包括有所改变或者改头换面地抄袭或改编一个作品，因此，就有了复制权、改编权、汇编权、摄制权、翻译权等权利；还包括不需要向公众提供作品载体的无形传播作品的行为，因此就有了表演权、广播权、转播权、网络传播权等权利。
不过，除了计算机软件之外，我国著作权人并不享有发明和实用新型专利权人那样的对作品有形载体的“使用”权，也就是说，著作权人并不能对盗版品的消费者主张著作权——这与外观设计专利权人不能控制使用外观设计产品以及商标权人不能控制使用了含有商标标识的商品的规则，是一样的。
当然，和专利法中的“销售、销售、进口”权类似，著作权人可以控制的行为也包括发行（含销售）、出租或者展览等需要借助于有形载体而向公众提供作品并从中获利的行为，这些行为也都是著作权人享有的“专有使用权”的控制范围，从这一意义上说，将发行、出租或者展览行为称之为“使用作品”行为也完全成立。
三、商标法中的商标使用权
与《专利法》将专利权人享有的专利实施权的范围统一规定在第11条，《著作权法》将著作权人享有的专有财产权的范围统一规定在第10条不同，我国《商标法》对注册商标权利人享有的“专用权”的范围必须从第57条（构成侵权的行为）与第48条（商标使用的含义）的规定中去解读出来，由此造成了业内对注册商标专用权（专有使用权）范围的理解上的偏差甚至误解。本文对此解析如下：
1、问题：销售行为是否属于注册商标专用权控制的商标使用行为
我国商标法第57.1-2条禁止他人擅自使用注册商标（1禁止相同使用，2禁止近似使用），但是对“商标的使用”的界定并不直接规定在第57条，而只能从第48条中寻找答案。在第48条列举的商标使用行为中，虽然有“用于商业活动中”的兜底描述，理论上这完全可以涵盖“销售”活动中的商标使用行为，但是，因为长期以来第57.3条禁止的“销售”与第57.1-2条禁止的“使用”是被看成完全不同性质的两个行为，我国理论界或实务界有意无意地把“销售”行为排除在“商标使用”行为之外了。
因此，“注册商标专用权”可以控制的“商标使用”行为是否包括“销售”行为，在我国商标法中显得有点说不清楚了。虽然在理论上，注册商标专有使用权当然包括对销售行为的控制，销售假冒商标的商品当然属于商标专用权可以控制的侵犯商标权的商标使用行为——这和专利法中的销售行为属于专利实施权控制的范围，著作权法中的发行行为属于作品使用权控制的范围是一样的。
我们以德国法（欧盟法类似）为例进一步说明这个问题。德国商标法第14条规定的商标专用权的范围或者说可以禁止的侵权行为首先要满足第（2）款规定的被告使用的标识是相同或者近似的要求[1] ，然后在第（3）款明确了一系列禁止的行为，而提供或存储侵权商品以及进口或出口侵权商品的行为，与在商品上、包装上标贴或者在文件或广告中使用商标标识一样，都是构成侵权的使用商标的行为[2]。换句话说，销售行为、出口行为、进口行为都可以构成侵犯商标权的商标使用行为，商标专用权控制的商标使用行为并不仅仅限于在商品、包装以及文件、广告中对无形的商标标识（无形客体）的使用。
2、我国商标法第57条规定带来的问题
首先，德国法第14条第2款与第3款是从两个不同层面界定商标专用权的范围，前者是从被告使用的商标标识是否与权利客体（注册商标）相同或者近似的层面来确定商标专用权的范围，后者是从被告实施的商标使用行为的范围（标贴行为、销售行为、广告行为等）来规定商标专用权的范围。与德国法不同，我国商标法第57.1-2条解决的是德国法第14条第2款所解决的相同近似问题，但是把德国法第14条第3款所解决的商标使用行为问题分割成第48条“商标的使用”行为的规定与第57.3条销售行为的规定。这样的立法思路导致：一方面令人误解为第57.3条的“销售”行为不属于第48条的“商标使用”行为，一方面在判断是否构成第57.3条“销售”行为的时候还不得不同时引用第57.1-2条的规定来分析销售的涉案商品上的商标标识是否与权利人的注册商标相同或者近似，于是，看起来平行的第57.1-2条与第57.3条的“分别”适用关系就不得不演变成“同时”适用关系了。这显然会带来法律适用的逻辑混乱。
其次，在我国理论界和实务界长期以来观点纷繁的涉外定牌加工（OEM）中的商标使用行为定性问题的讨论中，有一种观点认为：如果涉案商品出口到境外销售，在中国境内不进入市场流通，那么贴牌行为在中国境内不具有识别商品来源的功能，因而不属于商标使用行为。虽然这种观点存在的问题主要是把一个标志“是否具有识别商品来源的功能（商标的识别能力）”与使用该商业标识的行为“是否属于商标专用权所禁止的排他使用行为（商标的使用）”这两个不同性质的问题混为一谈了，但是，从根本上来说也是受了前文所说的销售（出口）行为不属于商标使用行为的观点的影响的。本文认为， 基于不同司法政策的考虑，OEM中使用他人注册商标标识是否构成侵权另说，但是，无论如何，无论是制造商的贴牌行为本身还是出口商的销售行为，无疑都属于商标专用权可以控制的商标使用行为。
再者，我国商标法把“销售”行为排除在“商标使用”行为外的立法思维，已经影响到了反法第6条禁止仿冒以及第8条的适用（参见下文）。
四、反不正当竞争法
第6条中“不得擅自使用”的解释论问题
反不正当竞争法第六条规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。这就是很多国家的反不正当竞争法规定的仿冒行为的规则（我国修改后的反法将其界定为“混淆”行为并不科学，因为“混淆”是行为的后果而不是行为本身；更何况，仿冒行为导致的后果并非仅仅限于“混淆”，还有可能是不正当利用声誉——笔者注）。
在解释这个规定中的“使用”的含义时，很多人都自然地将其与商标法第57.1-2条中“使用”商标标识的含义划上了等号，甚至还可能将这里的“使用”理解为仅仅限于在商品上或者容器、包装上的使用。那么，如果有销售商销售这样的“仿冒产品”，是否可以按照“禁止使用”或者说“禁止仿冒”条款追究其不正当竞争的侵权责任呢？受上文已经提到的我国业内对商标法规则的通常理解（销售行为不属于商标使用行为）的影响，有不少人认为反法第六条（旧法第五条）只能禁止使用行为，并不能用来禁止销售商销售仿冒产品的行为。那么，这样的观点是否成立呢?
本文认为，不能把反法第六条中的“使用”与注册商标专用权意义上的“商标使用”相提并论。因为反不正当竞争法并没有就某个无形成果（如，有一定影响的商品名称、包装、装潢）产生或设定了一个专有权利，享有该无形成果的经营者并不具有注册商标权利人那样的“专有使用权利”，所以，我们既不能从反法的这个规定中推论出享有该无形成果的经营者一定可以禁止包括销售行为在内的任何对该无形成果的使用，也不能得出这个规定一定不能禁止销售商的销售行为的结论。
是否可以禁止销售商销售仿冒商品的行为，不能仅仅从第6条中的“使用”一词有没有涵盖“销售”行为去解释，而更应该从不正当竞争行为的一般构成要件来分析，即销售商销售仿冒商品的行为是否存在市场竞争中的不正当性？
因为销售仿冒商品显然会对享有无形成果的权利人的利益造成损害，所以，“利益受到损害”的构成要件是比较容易满足的，这也是除了禁止商品生产者的仿冒行为之外，反不正当竞争法仍有必要禁止销售商销售仿冒商品的一个基本事实前提。所以，考察销售商的销售行为是否构成不正当竞争的关键因素可能就是该销售商是否存在主观过错（尤其是故意）或者存在商业上的不诚信或者不道德。
如果销售商确实是善意销售，而且在知晓其销售的是仿冒商品后立即停止销售的，那么，对于已经完成的善意销售行为就不应该认定其构成不正当竞争，也不应该追究其侵权责任。但是，假如原告能够证明被告销售仿冒商品的行为存在故意或者在原告已经对其销售行为明确提出警告或者通知其停止销售的情况下依然置若罔闻，那么销售商可以被认定为构成不正当竞争，也就当然要承担包括损害赔偿在内的侵权责任——这也是第六条禁止仿冒或者禁止使用的规定中所蕴含的应有之义，所以，人民法院只需要对第六条禁止仿冒或者禁止使用的规定加以合理解释和适用就足以解决这个问题，否则，如果我国法院或者执法机关不去制止仿冒商品的销售行为，这就变成是在放任侵权产品的市场流通甚至将其市场流通“合法化”了，这样的结果显然不符合反不正当竞争法的立法目的。
浙江省高级人民法院在章节四公司与上海皎奢国际贸易有限公司、复品实业（上海）有限公司以及浙江奥特莱斯广场有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案（“Supreme”案）的二审判决中指出，“《反不正当竞争法》第六条未对商标性使用行为和单纯销售侵权商品行为予以分项规制，如果将该条文中的‘使用’与《商标法》第五十七条第一项和第二项规定中的‘使用’行为作等同理解，则会导致对于经营者销售仿冒商业标识商品的行为没法得到规制，显然有违立法本意。因此，不应当将销售仿冒商业标识商品的行为排除出《反不正当竞争法》第六条第一项的规制对象[3]。” 本文赞同这个观点。
为了明确这一点，最高人民法院起草的《关于适用〈反不正当竞争法〉若干问题的解释（征求意见稿）》第十六条也做出了明确规定：“经营者销售擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似标识的商品，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，当事人主张属于反不正当竞争法第六条第一项规定的情形的，人民法院依法予以支持。销售不知道也不应当知道是前款规定的侵权商品，能举证证明该商品是自己合法取得并说明提供者，经营者主张不承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。”
本文认为，这个规定总体上是对反不正当竞争法第6条第一项的正确解释，但建议进一步修改完善如下：经营者明知销售擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似标识的商品，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，当事人主张属于反不正当竞争法第六条第一项规定的情形的，人民法院依法予以支持。但是，经营者销售不知道也不应当知道是前款规定的侵权商品，能举证证明该商品是自己合法取得并说明提供者，并且在知道后立即停止销售的，可以不承担侵权责任。
此外，销售商构成不正当竞争的销售行为应该并不仅仅限于销售仿冒商品名称、包装、装潢的商品，也还可能包括销售第6条中的假冒企业名称或者字号的商品，甚至应该包括销售第8条中的擅自使用商业秘密而制造的商品，最高人民法院的司法解释如果对此也能同时加以明确，就不至于引发进一步的误解和争议。
注释（上下滑动阅览）
【1】 (2) A third party shall be prohibited in trade, without the consent of the proprietor of the trade mark, from1. using a sign which is identical to the trade mark for goods or services which are identical to those for which it enjoys protection;2. using a sign if the likelihood of confusion exists for the public because of the identity or similarity of the sign to the trade mark and the identity or similarity of the goods or services covered by the trade mark and the sign, including the likelihood of association with the trade mark; or【2】3. using a sign identical with or similar to the trade mark for goods or services which are not similar to those for which the trade mark enjoys protection if the trade mark is a trade mark which has a reputation in Germany and the use of the sign without due cause takes unfair advantage of, or is detrimental to, the distinctive character or the repute of the trade mark which has a reputation. (3) If the prerequisites of subsection (2) are met, it shall in particular be prohibited1. to affix the sign to goods or their wrappings or packaging;2. to offer goods under the sign, to put them on the market, or to stock them for the above purposes;3. to offer or provide services under the sign;4. to import or export goods under the sign;5. to use the sign in business papers or in advertising.【3】参见梁思思、苏和秦等 ：浅析销售仿冒商业标识商品的行为在《反不正当竞争法》中的“定位”，载于知产力，2021年11月6日。该文认为：将仿冒商业标识商品的销售行为纳入到《反不正当竞争法第六条第一项之中是值得商榷的，而是属于《反不正当竞争法》第六条第（四）项中规定的其他混淆行为。
编辑：梵高先生
点击图片查看文章
扫码购买观看（长期有效）
(www.caiips.com)
（www.ipforefront.com）