同济大学张伟君：关于著作权法第三次修改的一些思考
“知产前沿”特别邀请到同济大学法学院知识产权与竞争法研究中心主任张伟君教授作为本期人物专访嘉宾，从多个维度介绍著作权法的“前世今生”，谈法律适用焦点问题，叙未来发展期待。“知产前沿”经授权将张伟君教授采访回复整理成文，供各位同仁学习参考。
8月17日，中国人大网公布《中华人民共和国著作权法修正案（草案二次审议稿）》【点击此处获取二审稿对比表】
张伟君，同济大学法学院教授，知识产权与竞争法研究中心主任。首批全国“百名高层次知识产权人才”培养人选（2007年）；国家知识产权战略专家库成员（2011年）；首批全国知识产权领军人才（2012年）。
总体上，无论从规则完善还是从执法力度来看，我国著作权保护水平是在不断提高的，但是，随着全社会版权意识的提升，版权在市场交易中的价值和地位不断凸显，以及随着作品传播技术特别是网络传播技术的进步，版权商业运作的模式不断更新，因此，著作权领域的纠纷更加层出不穷，纷繁复杂。
有不少新出现的矛盾和问题既对我国现行《著作权法》规定的进一步完善提出了要求，也对我国司法和执法机关准确适用《著作权法》提出了挑战。同时，随着我国理论界和实务界对著作权法律制度的认识趋于深化，原来的制度设计中某些被忽略或掩盖的问题反而暴露出来，大家对著作权基本概念和具体规则的解释反而经常出现争议，因此，《著作权法》的这次修改其实是我国著作权界澄清问题、达成共识的一个良机。
《著作权法》第三次修改走过了将近十年的历程，即使不能说“难产”，也确实历经坎坷，其背后的具体原因不得而知。但总的来说，一方面可能是因为各方对修法的思路和具体规则的修改依然争议很大，另一方面也说明《著作权法》修改的迫切性或推动力其实并没有真的到要立即完成的地步，所以，与其匆匆忙忙进行修法，不如进行充分公开的讨论，通过制度设计的进一步合理化和体系化，尽力使这次修法能够使我国《著作权法》的规则少一些漏洞和矛盾，避免将来著作权法执行和理解中的“各说各话”和相互抵触，更好地保护著作权人的权利，促进我国文化事业的进步。
“新型作品”需穷尽已有作品类型 不得随意创设
二审稿关于“作品”的规定的新变化，最重要的是将原来兜底的“法律、行政法规规定的其他作品”改为“符合作品特征的其他智力成果”。据此，受《著作权法》保护的作品可以不受该条规定中所列举的具体作品类型的限制，只要是文学、艺术、科学“等”领域一切“符合作品特征的智力成果”——即符合独创性要求的“以一定形式表现”或表达的智力成果，都可以受到著作权保护，而不再需要“法律、行政法规”进行规定，这将会赋予司法和执法机构以更大的灵活性来保护“新型”作品。
但是，笔者相信现行《著作权法》规定的作品类型其实已经可以满足绝大多数作品的保护。因此，对于所谓的“新型作品”的认定，必须穷尽已有作品类型，司法或执法机关万不得已再去适用这个“兜底”规定，不应该为了“简便”而动辄认定新的作品类型。同时，对“新型作品”的保护依然必须坚持“思想和表达”二分法，不能借口“新型作品”而将不应该受著作权法保护的内容也保护起来，比如，电子游戏的规则和玩法。
“禁止权利滥用”条款存废之争
恶意维权认定需谨慎 著作权主管部门不可越界施反垄断之责
在学界的呼吁下，二审稿已经删除了“禁止权利滥用条款”，看来立法机关还是从善如流。其实，一审稿中“滥用著作权”行为的具体含义，并不清楚。
体育赛事直播保护争议
赛事直播画面作品独创性认定不宜门槛过高
近期，北京市高级人民法院将提审两起体育赛事直播纠纷案，再次引发业界对于体育赛事直播画面是否构成作品以及构成何种类型的作品的探讨。
“体育赛事直播”问题的症结在于：一方面，在对体育赛事直播中录制的图像的保护上，因为我国现行《著作权法》对拍摄制作的画面采用的是“著作权-邻接权”区分保护模式，理论上电影作品的独创性显然要高于录像制品，所以，在判定录制的图像是否具有独创性的问题上，除了极个别法院认定对体育赛事直播画面可以享有著作权保护之外，不少法院自觉或不自觉地提高了保护门槛，认为我国《著作权法》对体育赛事录制的画面只能按录像制品享有邻接权，而不能作为“类似电影作品”享有著作权。
另一方面，在录像制品邻接权的权利内容的设定上，我国《著作权法》却直接机械地套用“录音制品”的权利，并没有考虑到录像制品和电影作品的传播形式和利用价值几乎大同小异，于是，导致录像制品与电影作品的权利内容大相径庭。比如，按照我国现行《著作权法》第42条的规定，录像制品的制作者既不享有公开放映权，也不享有电视转播或网络播放的权利。
更为糟糕的的是，根据北京知识产权法院在二〇一八年三月三十日作出的 (2015)京知民终字第1818号判决，在关于体育赛事直播画面能否受著作权保护的分析中，该法院虽然“并不认为任何情况下的中超赛事直播公用信号所承载连续画面均不可能符合电影作品独创性的要求”，但是认为“我国著作权法所保护的电影作品应被‘摄制在一定介质上’，该限定要求电影作品应已经稳定地固定在有形载体上，亦即需要满足固定的要求”，如果“涉案赛事整体比赛画面尚未被稳定地固定在有形载体上，赛事直播公用信号所承载画面并不满足电影作品中的固定的要求”。
另外，我国现行著作权法中的广播组织权尚不能禁止他人的网络直播行为，因此，在网络转播现场直播的体育赛事画面的情形，通过广播组织权利来控制网络盗播直播信号的希望，也彻底落空。
要解决上述问题，一方面，从立法上，可以考虑赋予录像制作者和电影作品著作权人一样享有网络直播的权利，也可以考虑将网络直播行为纳入广播组织权的权利范围。另一方面，从司法上，不应该对视听作品提出过高的“独创性”要求，更不应该提出“固定”的要求。这就可以有效地制止对体育赛事直播的盗播行为。
展望：权利边界与体系化
关于著作权法律制度完善 谈几点期待
从刚刚公布的二审稿来看，我国《著作权法》仍有诸多地方有待于修改和完善。下面，笔者进一步结合修正案草案中的一些规则的变化和完善，将一些思考心得整理如下。
1.视听作品的规则
草案将“视听作品”区分为电影、电视剧作品与其他视听作品，并对其著作权归属进行了区分。
（1）原草案的著作权归属原则适用于“电影作品、电视剧作品”；
（2）另增加规定：其他视听作品“构成合作作品或者职务作品的，著作权的归属依照本法有关规定确定；不构成合作作品或者职务作品的，著作权的归属由制作者和作者约定，没有约定或者约定不明确的，由制作者享有，但作者享有署名权和获得报酬的权利。制作者使用本款规定的视听作品超出合同约定的范围或者行业惯例的，应当取得作者许可。”
这个新的草案条文是对视听作品规则的重大修改，值得关注！
首先，将视听作品进一步区分为“电影、电视剧作品与其他视听作品” ，并规定其著作权归属的不同法则，这又是具有中国特色的著作权制度创新。不知道如此区分的目的究竟是什么，意义在哪里？
其次，二审稿对“其他视听作品”又区分了两个情形：“构成合作作品或者职务作品的，著作权的归属依照本法有关规定确定；不构成合作作品或者职务作品的，著作权的归属由制作者和作者约定“。如此复杂的规则可能导致法律适用的困惑和麻烦。
因为绝大多数的“视听作品”都将“构成”合作作品或者是职务作品，既“不构成”合作作品又“不构成”职务作品的情形是比较罕见的，而根据我国《著作权法》的既有规则，合作作品和一般职务作品的著作权是归属于“作者”享有的，这就是说，大多数“其他视听作品”的著作权将由作者享有和行使权利。而视听作品上的作者将是非常复杂多变的，这会不会给“其他视听作品”的著作权行使带来极大的麻烦？
再者，二审稿规定“其他视听作品”著作权不再法定归属制片者，而是依据合同约定，并且，合同也可以约定作者对视听作品的发行或传播等方式的使用获得报酬，即所谓的“二次获酬”。这个规定有其合理性，但是既然“其他视听作品”可以如此规定，为何“影视作品”反而不能如此规定了呢？
另外，司法实践中，陆续出现了对视听作品中单幅画面的擅自使用以及对视听作品中的音轨（录音）部分的擅自使用而引发的侵权纠纷，我国著作权法没有明确视听作品中单幅画面或音轨（录音）的性质以及权利的归属和行使的规则，这已经给司法实践带来了极大的困惑，有待立法机关做出回答。我个人的观点更倾向于单幅画面按摄影作品来对待，音轨（录音）按录音制品来对待，才不至于打乱现有著作权法所保护的客体中各类作品的区分标准以及和邻接权保护对象的区分原则。
2.视听表演和视听录制品
《著作权法》修正案草案后依然保留了“录像制品”的邻接权保护，那么，对于表演者权利中所规定的“录有其表演的录音录像制品”的理解，恐怕无法直接对应于现行法中的“录音录像制品”的含义。
因为根据《北京条约》的规定，“视听录制品”中的“活动图像”显然不仅仅是不受著作权保护的“录像”，还包括受著作权保护的“视听作品”。因此，“录有其表演的录音录像制品”如果是想与《北京条约》中的“视听录制品”概念相衔接的话，它起码应该包括：录音制品、录像制品和视听作品的“体现物（embodiment）”了。这样的话，我国《著作权法》中将出现“录有其表演的录音录像制品”和受邻接权保护的“录音录像制品”两个不完全等同的法律概念。这会不会带来法律概念的混乱？
3.录音制作者的二次获酬权
录音制作者拥有广播和机械表演的二次获酬权是否具有必要性？《著作权法》只规定音乐作者享有广播权和表演权，而不赋予录音制作者广播权和表演权，就一定不合理呢？
首先，从录音制品邻接权发展的历史来看，长期以来，录制者的权利一直限于复制和发行，而新的权利一般是由于新的传播方式的出现对原有的发行权利产生了不利影响而产生的。
比如，出租权的出现，是因为出租录音制品会影响原有的发行；网络传播权的出现是因为网络传播音乐对原有的录音制品发行造成极大的冲击。而广播电台、电视台播放录音制品本身一般不会对录音制品的销售造成什么不利的影响，反而，由于广播电台、电视台不断播放而产生的广告效应，使得公众能够知悉该音乐的存在，促使喜爱该音乐的消费者去该买该录音制品，更有助于录音制品的发行。
其次，即使在西方发达国家，著作权制度也是经过几百年的发展才慢慢建立起现在这样一个权利保护体系的，著作权和邻接权的内容的扩充是循序渐进的，每每确立一个新的权利总是伴随着大量的争论和妥协；而且，各国的保护水平也并不见得一致。因此，如果国际条约没有强制要求我们保护的，有的即使在发达国家也并不见得受保护的（如，美国版权法赋予录音制品的公开表演权也仅仅限于网络环境下的数字传播方式），作为一个发展中国家，就没必要为了跟“潮流”而自加砝码，太严格要求自己了。当我国《著作权法》早已经赋予录音制作者信息网络传播的二次获酬权的情况下，再赋予广播和机械表演的二次获酬权的必要性，值得商榷。
再者，虽然我国《著作权法》规定录音制品制作者享有广播权甚至表演权并非存在不可逾越的障碍，但是，我们应该注意的是，一个新的邻接权利的出现，最终会增加传播机构（其实是转移给社会公众）新的版权费用支出，也会给国家为实施该权利而带来的新的执法和运行成本。在一个录音制品上，起码存在三个独立的权利：音乐作品的权利（著作权）、音乐表演的权利（表演者权）、音乐录音的权利（录制者权）。如果赋予录音制作者表演权和广播权，那么表演者也得享有这样的权利，这时，要使用（机械表演或者广播）该音乐的录音，理论上起码要取得这三个权利主体的授权许可，才能合法使用。然而，这么精密而复杂的权利和制度设计，并不会带来作品传播上的便利，反而造成作品利用上的困难。在音乐市场的运作过程中，如果不彻底理清著作权和各项邻接权之间的关系，精心设计一套复杂的合同，一不小心就会导致法律规定的各项邻接权的许可或授权上的漏洞，于是就会产生种种不可预料的违法行为和权利纠纷。
我们究竟有什么样的迫切性去规定录音制品制作者的广播权以及表演权呢？笔者以为立法者尚需要给出更为充分的理由！
4. 关于广播组织的信息网络传播权。
修正案草案赋予广播电台、电视台对其播放的载有节目的信号享有通过信息网络向公众传播的权利。这是没有必要的。首先，因为我国著作权法中的“信息网络传播”具有交互性特征，与其说这是赋予广播电台、电视台对其播放的“载有节目的信号”享有通过信息网络向公众传播的权利，不如说这是对其播放的“节目内容”赋予了广播组织权，其实对一个节目内容（或视听作品，或录音录像制品）又重复增加了一个广播组织权，纯属于权利的叠床架屋，徒增版权执法成本和版权交易的复杂性。其次，TRIPs协议对邻接权的保护力度基本上和《罗马公约》一致，即使在WIPO，对既有广播组织的互联网权利保护公约的争议仍然多多。再者，对广播组织权利【核心是禁止同步转播】的特殊保护而言，很大程度上是拥有强大实力和话语权的广播电视机构对立法施加影响的结果。但是，这种权利的实际价值如何，非常值得怀疑。一方面，广播组织和录制者、出版者一样，只要其播出的节目内容享有合法的版权（合法的授权），任何人的非法转播或翻录，都可以据此进行控制【比如，对于体育赛事转播，即使没有广播组织权，也可以按授权播出的视听作品或者录像的权利来保护】；另一方面，实践中，就中国广电机构而言，只要你不删除其广告，原原本本转播其节目，没有一个电台、电视台会有意愿和兴趣来告你侵权，这个权利只是一个“花瓶”而已。如果广播组织连最最重要的“转播权”都是可有可无，那么，其余权利的增设就更加无足轻重了。
5. 关于著作权人享有的无形传播权的合理化和体系化。
我国《著作权法》关于表演权、广播权和信息网络传播权的规定，主要存在着两个方面的问题：一方面这些权利依然难以涵盖任何以有线或无线方式向公众传播作品的行为，比如有线传播、网络定时播放和实时转播等；一方面，这些权利的具体内容之间存在着边界不清甚至交叉的问题，尤其是未能清晰地划分表演权和向公众传播权的界限，以至于在理论界和实务界对于这些著作权权利内容的解释存在着很多混乱和争议。对于前一个问题，我国正在修改中的《著作权法》试图通过对“广播权”的改造，使得其能涵盖所有的“非交互式传播”行为；但是，对于后一个问题，目前似乎关注不多，也束手无措。为了更好地理顺著作权法中有关“无形传播”性质的权利之间的区分逻辑，可以借鉴《伯尔尼公约》第十一条第（1）款第（i）目规定的公开表演权和WCT规定的向公众传播权的规定，在保持我国《著作权法》第十条规定的各项权利内容基本不变的前提下，对著作权人享有的表演权、广播权和信息网络传播权的各项内容进行重组，将这些权利内容依据不同的性质整合为两大权利：公开表演权和公开传播权。其中：
公开表演权，是指任何公开表演作品的权利，包括通过放映机、幻灯机等技术设备或其他各种手段或方法公开再现作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具公开再现他人公开传播的作品的权利。这是整合了现有的表演权、放映权（以及机械表演权）和广播权中的第三句（扩音器转播），并将扩音器转播的对象扩大到任何他人公开传播的作品，而不限于广播的作品。
公开传播权，是指任何以有线或者无线方式向公众传播作品的权利，包括向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品；以有线方式、广播或其他无线方式公开传播作品；以有线或无线方式向公众转播他人公开传播的作品，以及用各种手段公开传播作品的表演的权利。这是整合了现有的信息网络传播权、广播以及无线传播权、有线或无线转播权以及公开播送作品的表演的权利，并以“伞形”的“任何以有线或者无线方式向公众传播作品的权利”涵盖现行法所没有列举的有线广播、网络广播等行为。
这样修改的目的，既从逻辑上厘清了公开表演权和公开传播权的区分，以公开表演权控制特定空间的传播，以公开传播权控制远距离传播；又和国际规则的相关规定相对接，切实履行我国加入的著作权国际条约的义务，不至于发生权利人维权的时候“无权可依”的困惑；还可以将现有复杂的权利内容整合为简单的两个权利，但依然通过列举的方式将现有的权利内容完全保留在两个权利框架中，可以使法律规则在修改后保持前后延续性，不至于造成业内对相关权利理解上的困难和脱节。
而二审稿依然没有纠正现行《著作权法》中存在的把“公开播送作品的表演”误解为是机械表演行为，把“扩音器或者类似工具传播广播的作品”误解为是广播行为的错误，这是令人遗憾的！
此外，《著作权法》中就作品的无形传播分别使用了“播送”、“播放”、 “传播”等不同的词汇，然而这样的区别究竟在法律上有何不同的含义，并不清楚，国内学习和运用《著作权法》的人士普遍感到无比困惑，希望这次修法在基本法律概念的表述上更为清晰和准确，避免用相同的概念来表达不同的意思或者用不同的词汇来表达相同的意思。
6. 关于音乐作品的出租权。
虽然出租权在当下的中国几乎就是一个摆设，有没有都不具有实际意义，但是立法还是应该尽力保持逻辑上的一致性，既然《著作权法》已经赋予录音制作者出租权，并准备赋予表演者出租权，那么理所当然也应该赋予音乐作品作者出租权。这也是著作权国际公约的要求，因为音乐作品作者在录音制品上享有复制、发行、传播等各项专有权利，当然也应该享有出租权，否则有违TRIPS和WCT的规定。
连表演者、录制者都对录音制品可以享有出租权，却独独不给予音乐作品作者出租权，道理何在？既然音乐作品作者在录音制品上可以享有复制权、发行权、表演权、广播权和信息网络传播权，却独独不能给予其出租权，道理何在？
7. 关于保护作品完整权的完善。
在我国司法实践中，对于作品载体的占有人或使用者遗失或毁损作品载体（特别是美术作品原件或作品手稿）的行为是否构成侵权以及侵害的是什么权利，因法律规则的缺失，还没有比较清晰的答案。虽然一些国家的《著作权法》根据作者享有的保护作品完整权可以对一些故意毁损美术作品的行为认定侵权，但这依然取决于个案中所有权人或著作权人的利益平衡。作品的艺术声誉或知名度、作品载体是否具有唯一性、美术作品与建筑物的结合程度以及作品载体的所有人是否进行了善意的通知等，将是法院审理这类案件的主要考虑因素。为了全社会留存那些具有艺术价值的美术作品的公共利益需要，也为了维护作者和其创作的作品之间的精神纽带的私人利益需要，我国现行《著作权法》有关保护作品完整权的规定有待于进一步完善。
首先，保护作品完整权应该给我国法院依据该权利来禁止某些毁损作品载体的行为提供一种可能性，这既可以像德国法那样，将保护作品完整权扩大到可以禁止那些有损于作者“精神利益”的“与作品有关的其他损害行为”，而不是仅仅限于对歪曲和篡改作品行为的禁止；也可以像美国法那样明确规定保护作品完整权起码可以禁止那些故意毁损具有艺术声誉的美术作品原件的行为。虽然即便有了这样的规定，依然需要法官在个案中对所有权人和著作权人的利益加以平衡后再做出合理的裁判，但起码不至于像现在这样在特定的个案中完全“无法可依”。
其次，在这个基础上，我国《著作权法》可以规定作品载体所有人在毁损前的告知义务，这个告知行为可以成为毁损作品载体的人不承担侵犯保护作品完整权的免责事由，以便促进载体所有权人和著作权人就是否留存以及如何留存该作品载体的协商，避免产生不必要的法律纠纷。
8. 关于广播权法定许可的去留。
现行著作权法第四十三条中明确规定：“广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。” 是有中国特色的著作权权利限制的规则。根据胡康生主编的《著作权法释义》【第180-1页】的解释，主要是考虑：“我国电台、电视台的性质和任务”——“担负着重要的宣传任务，不能因为（要取得许可）问题而影响播放”。
但是，需要注意的是，上述法定许可并不适用于影视作品和录像制品！《著作权法》第四十六条规定：电视台播放他人的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、录像制品，应当取得制片者或者录像制作者许可，并支付报酬。但是，第四十六条还继续规定：电视台播放他人的录像制品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。而这里的“著作权人”显然不是录像制品的制作者，而是被录制到录像制品中的口述、文字、音乐等作品的著作权人。
那么，问题来了：电视台使用他人已经发表的文字、音乐等作品去制作成电视节目（构成录像制品或视听作品），然后在电视中进行播放，这时，需要取得该文字、音乐作品的著作权人的许可吗？如果按照第四十三条“广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬”。但是，如果按照第四十六条“电视台播放他人的录像制品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬”，似乎又是需要取得许可的了。这里还有进一步需要思考的问题：因为视听作品的著作权归属于制片者，电视台播放视听作品时，视听作品中的文字、音乐等单独作品的著作权人也就无法对此播放行为主张什么权利了；但是，如果电视台播出的是一个录像制品，却不仅要取得录像制作者许可，还要取得被录制的文字、音乐等作品的著作权人的许可。这样，真的很合理吗？我们得仔细思考一下：富有中国特色的“广播权法定许可”规则是否还有必要在我国继续保留下去？
9. 关于权利限制的“三步测试法”。
《著作权法》修正案草案对所有列举的“合理使用”情形都进一步用“三步测试”的后两步进行检验，不仅增加了法律适用的不确定性，也把适用“合理使用”的可能进一步限缩了。这并不合理。三步测试法只是国际公约用来约束各国著作权法中对于权利限制和例外的一个政策工具，其三步之间的关系并不一定是累积渐进、缺一不可的关系。如马普所于2009年发布的《在版权法中对三步测试法进行平衡解释的宣言》的观点：就三步测试法而言，“没有哪一个步骤是占决定性地位的，而是应当将三步骤结合起来进行综合衡量”；按照“三步测试法”来进行权利限制或例外的立法和判决时，一定要注意著作权人的利益和作品使用者、社会公众利益之间的平衡。如果我们不对所有的三步标准进行综合考虑，而只要违反其中一条，即构成对三步测试法的违反，那么，在当今的技术背景下，只要使用者稍稍踏入某种利用方式范围，他就会被认定影响了著作权人对作品的使用，或是不合理的损害了著作权的经济利益。这会限制公众获取和利用作品的机会。
刚刚公布的二审稿第二十四条有关权利限制的规定中虽然增加了最后一项：法律、行政法规规定的其他情形，但是这依然不能解决上述问题。
10. 二审稿将第四章的标题改为“与著作权有关的权利”值得商榷
二审稿将第四章的标题从“出版、表演、录音录像、播放”改为“与著作权有关的权利”，显得“文不对题”。
虽然我国《著作权法》对“与著作权有关的权利”的保护确实规定在第四章，但是，该第四章的条款（第30-46条）其实很多并不是关于“与著作权有关的权利”，“与著作权有关的权利”仅仅是现行《著作权法》的第36条（版式设计的权利）、第38-39条（表演者的权利）、第42条（录音录像制作者的权利）、第45条（广播电视台的权利）。其他的大量规定，是就受著作权保护的作品的出版许可、表演许可、制作录音录像制品许可和广播电视台播放许可进行的规定——换句话说，是就著作权许可问题的规定。我印象中，2012年公布的修改草案（第一稿）曾将这些涉及著作权许可的规定“移到”了第三章，这是更为合理的，但现在又恢复了现状。
因此，二审稿如果要把第四章的题目修改为“与著作权有关的权利”，应该对相关的条文进行大幅度的“移动”，否则会造成公众对“与著作权有关的权利”的误解——错误地将作品的出版许可、表演许可、制作录音录像制品许可和广播电视台播放许可，当做“邻接权”来看待了，以至于大家会更加分不清作品出版权与版式设计权、作品表演权和表演者权利、作品录制权与录音录像制作者权利、作品广播权与广播组织的权利的区别。
11. 建议恢复“一审稿”第十二条第二款的规定。
修正案草案“二审稿”第十六条修改了 “一审稿”第十二条第二款的规定。
二审稿第十六条规定：使用改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品进行出版、演出和制作录音录像制品，应当取得该作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。
那么，问题来了：使用改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品进行广播、信息网络传播甚至进一步演绎，是否需要该作品的著作权人和原作品的著作权人许可呢？答案是不言而喻的!既然如此，“二审稿”如此专门突出“出版、演出和制作录音录像制品”需要获得许可，究竟想要表明什么呢？即便存在已经发表作品的“广播权”的法定许可，但并不存在作品“信息网络传播权”的法定许可吧？因此，这个规定实在令人困惑。
建议恢复“一审稿”第十二条第二款的规定：“使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，应当取得该作品的著作权人和原作品的著作权人许可。”当然，可以按“二审稿”再加上“汇编已有作品而产生的作品”。这是著作权人享有权利的基本表现。至于存在制作录音制品的法定许可、广播权的法定许可等，只不过是一些权利限制的例外规定而已，两者并不矛盾。
作者：张伟君
编辑：“知产前沿”编辑IvesDuran
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