中伦律所蒋强：十余年专业积淀 谈知产争议解决之道
2020年上半年，蒋强离开了司法审判一线，转战律师行业，加入中伦律师事务所上海分所担任高级顾问。回顾十五年知识产权审判生涯，蒋强累计办理3000余件知识产权案件，办理案件入选北京市法院知识产权司法保护十大典型案例、十大创新型案例与北京法院知识产权精品案例。他在知识产权审判领域的深厚经验得到了业界的广泛认可。
“知产前沿”有幸邀请到蒋强作为本期人物专访嘉宾，围绕“通知删除”原则的适用、著作权法的修订、海外知产诉讼应对策略及诉讼禁令应用的趋势，为大家分享其对于知识产权热点问题的看法。同时，蒋强老师亦结合多年知识产权培训经验，为知产同路人成长提出了几点建议。
蒋强，北京市中伦律师事务所上海分所顾问，原北京市高级人民法院、北京市海淀区人民法院法官，香港城市大学法学硕士（LLM），中国人民大学法学硕士，曾办理各类知识产权案件3000余件，发表知识产权论文30余篇，出版著作多部。
Q1:在电商领域，“避风港”原则被广泛提起与适用。在您看来，“避风港”原则的适用应该注意哪些问题？平台与权利人各自应当承担怎样的举证责任？
A：我始终认为，应当坚持“通知-删除”规则在各领域的区别性适用。要充分认识网络服务提供者“明知、应知”认定的复杂性。由于权利基础不同、侵权行为类型不同，网络服务提供者对其平台上信息侵权可能性的认知能力也有很大不同。比如：
名誉权案件，侮辱类和诽谤类的信息，侵权可能性的判断难度不同；隐私权与肖像权案件，侵权可能性的判断难度不同；著作权、商标权与专利权案件，侵权可能性的判断难度不同；甚至同是商标案件，假冒商标（相同商标，如“康师傅”与“康师傅”）与仿冒商标（近似商标，如“康师傅”与“康帅傅”），侵权可能性的判断难度也不同；
因此，应当以过错原则为指导，具体问题具体分析，准确界定平台的责任。平台的责任不仅是过错责任，而且应以故意或者重大过失作为平台承担责任的条件。知识产权领域的侵权判断，在有些案件中有一定的主观性。平台既要对知识产权权利人负责，也要对注册用户或者平台内经营者负责。要对平台责任适度豁免，防止其左右为难。
但是，电商平台的避险意识很强。《电子商务法》设定的规则促使电商平台在收到权利人的通知后，倾向于“先删了再说”。知识产权权利人的通知，一旦错误，很可能对电商平台内的经营者造成重大损失。在此情形下，平台内经营者往往损失惨重，其损失应当得到赔偿，而且只能由知识产权权利人赔偿。因此，对于错误通知的认定，应当按照《电子商务法》第四十二条第三款的规定，实行无过错责任。
分配当事人的举证责任，也应当按照前述规则。
Q2:时隔10年，著作权法再次启动修改，修正草案征求意见已结束。对于著作权法的修订，您较为关注的问题有哪些？
A:除了征求意见稿提到的内容，我认为以下问题也值得关注：
一是重复授权的问题。我国目前没有统一的著作权公示平台，难以产生公信力，由此产生著作权的“一女二嫁”问题，严重影响著作权交易安全。应当抓住难得的修法机会，将司法实践中成熟的解决方案转化为法律条文。
二是合理使用问题。现行著作权法和征求意见稿对合理使用均采用穷尽列举的方式，没有兜底条款，刚性有余，弹性不足。立法者难以预见新型的合理使用行为，这一缺陷可能阻碍技术模式、商业模式的创新。
三是强制许可问题。对于以合理的条件请求专利权人许可其实施专利、但未能在合理的时间内获得许可等情形，专利法规定了强制许可制度，现行著作权法和征求意见稿都没有类似规定。考虑到软件在我国主要通过著作权法保护，软件技术对公共利益具有重大影响，在当前国际关系背景下，著作权强制许可制度具有很强的现实合理性。
Q3：民法典时代来临，对于推进知识产权法典化有何积极意义？
A:民法典虽然暂时没有设立知识产权编，但是明确写入了知识产权法定条款，把商业秘密纳入知识产权，设立技术合同专章，明确规定了侵害知识产权的惩罚性赔偿，还有大量的杂项条款涉及知识产权。这对于理顺知识产权的权利行使规则，加强知识产权司法保护，协调民法典与知识产权单行法之间的关系，推进知识产权法律的体系化，并最终推进知识产权的法典化具有重要意义。
Q4：有观点认为，应加强禁令在知识产权诉讼中的应用。法院颁发知识产权诉讼禁令的核心标准是什么？近年来，在一些具有影响力的诉讼中，禁令的应用愈发常见。在您看来，诉讼禁令是否存在滥用的情况？
A：法院颁发知识产权诉讼禁令的核心标准主要有二：一是极大的胜诉可能性，二是如不立即采取措施、将对权利人造成难以弥补的损害。在这两个点中，最难的是论证“难以弥补的损害”。
诉讼禁令一般都是有影响力的诉讼。只有大案子、大项目才有必要做禁令，小案子、小项目一般没必要做禁令。从司法实践的观察来看，法院对禁令审查的政策正在经历从“积极慎重”到“加强保护”的转变。禁令的应用比以前确有增多，但远未达到滥用的程度。
一是要考虑统计的现状和难度。法院支持禁令一般都要出书面裁定，准许或者劝说当事人撤回禁令申请一般只是口头裁定。口头裁定的具体数量难以统计，但是根据我的经验估计，其数量很可能大于支持量。
二是要考虑舆论的错觉。支持禁令的案件容易成为热点，引发关注。驳回禁令申请的案件，往往不易成为热点，容易忽略。这种感觉未必真实的反映了禁令支持率。
三是禁令错误的案件比较少。从司法实践的观察来看，禁令错误的案件主要有两类：第一类是实用新型、外观设计专利，未经实质审查，在法院支持禁令后被宣告无效。在《行为保全司法解释》生效后，申请人无正当理由拒不提交专利权评价报告的，法院均裁定驳回其申请。以后，这类错误案件会大幅减少，甚至基本消失。第二类是法院未组织听证即作出禁令裁定的案件，在复议过程中收到被申请人提交的相反证据。《行为保全司法解释》规定了以听证为原则，普遍组织听证也基本成为法院的共识。以后，这类错误案件也会大幅减少。
四是法院对禁令申请普遍要求高额担保，而且对禁令申请错误实行无过错责任。从禁令担保的原理来看，禁令的担保数额与诉讼标的无关，应当相当于禁令错误给被申请人造成的损失。从司法实践的观察来看，上亿元的担保在禁令案件中司空见惯。即使出现禁令申请错误，一般也能对被申请人提供有效的救济。
五是恶性侵权行为仍然屡禁不止。虽然法院不断加大知识产权司法保护的力度，但是仍有不少极其严重的恶性侵权行为，给权利人的利益造成超常规的损害，需要立即制止。
因此，诉讼禁令不但没有滥用，似乎还应当更加积极的应用。
Q5：对于知识产权侵权救济，您认为停止侵权比赔偿损失更重要。您持此观点的原因是什么？
A：准确来说，对于大案件，停止侵权往往比赔偿损失重要。对于小案件，尤其是商业维权的批量案件，可能赔偿损失才是原告的主要目的。知识产权的本质是排他权。对被告来说，停止侵权就意味着退出市场。对原告来说，停止侵权就意味着“垄断”市场。从战略上讲，赔偿数额只是“一城一地”的得失，停止侵权则意味着市场地位的兴替。
Q6:当前，中国企业在海外屡遭知识产权诉讼。在您看来，诉讼频发的原因是什么？企业应当如何应对？
A:中国企业在海外屡遭知识产权诉讼，原因很多：
一是中国企业在海外不断壮大的表现。知识产权诉讼是市场竞争在法庭上的延续。不遭人忌是庸才，有人告，是因为对手忌惮。二是部分中国企业在知识产权布局、风险预警监测等方面还不够完善，让人钻了空子，抓了把柄。三是国际关系的影响，有人煽风点火、浑水摸鱼。
我认为，中国企业可以从以下角度应对：
一是高度重视海外知识产权布局。知识产权必须是“市场未动，知产先行”，必须下先手棋。这个阵地，我们不占领，敌人就占领。而且敌人占领后，后果很严重。
二是高度重视海外知识产权风险预警监测工作。要熟悉国际公约和主要国家的知识产权国内法，高度重视展会风险、海关风险、并购风险、337调查风险等，提前做好评估和预案。
三是积极开辟国内战场，以攻为守。中国这么大的市场，绝大部分跨国企业是必须深耕的，知识产权纠纷在所难免，也不难找到中国法院管辖权的依据。中国企业要充分发挥主场优势，在中国境内积极发起诉讼反击。
采访中，蒋强坦言，专注于知识产权审判不是主动追求的结果，而是无心插柳。
研究生阶段，蒋强师从法学大家杨立新教授，主攻侵权法，2005年被分配到北京市海淀区人民法院知识产权庭工作。秉持着“干一行、爱一行、专一行”的职业准则，蒋强从此专研于知识产权审判领域，并取得了不俗的成绩。时至今日，知识产权依旧是一个蓬勃发展的朝阳行业，并且整体趋势向好。蒋强表示，感谢组织让他有幸深耕于这一行业，见证它的发展并收获个人的成长。
审判工作之外，蒋强亦兼职从事知识产权培训工作，以专业治学的精神，将自己十余年的经验积累传授给全国各地的知产从业者。截至目前，蒋强培训过的学员多达数万人次。对于知识产权实务工作者学习成长，蒋强提出了几点建议。
知识产权学习之难，主要有三点：
一是入门难。没做过知识产权案件的人，不敢碰知识产权，担心看不懂、学不会。我的体会是，知识产权案件虽然专业门槛高，但本质上仍是法律争议。要克服技术障碍，可以找技术专家。要克服心理障碍，只能靠自己。万事开头难，必须啃下去。
二是深入难。知识产权是技术、商业模式和法律高度融合的结果，一知半解很危险，需要系统学习。著作权、商标、专利、竞争法有很多独特的规则，又可以融会贯通。需要沉下心，理论结合实务，深入钻研。
三是积累难。听课、读书，当然有用。有些课，有些文章，确实能给人很大启发。但是，知识产权本质上是个经验活儿，不能纸上谈兵。办案的分寸感，主要来源于成千上百的案件积累。这份工作没有捷径，只能铁杵磨成针。
“我很期待和大家成为知产之路的同路人，寄语大家共勉：专业水准，敬业精神，知识产权，大有可为。”
编辑：“知产前沿” IvesDuran
（www.pharmaip.cn）
（www.caiips.com）
（www.ipforefront.com）
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