欧洲专利实战分享|多维度梳理潜在专利侵权应对之策
7月23日，RWS联合欧洲知名专利代理事务所MSK高级代理人马修·特纳先生，推出【欧洲专利实践系列研讨会】第六期线上活动，从发现潜在侵权行为到选择维权方式再到诉讼应对策略等方面逐一讲解，为企业在欧洲应对潜在的专利侵权诉讼提供指引，以下为此次活动的内容整理。
识别潜在的侵权
识别潜在的侵权问题，是应对专利侵权的第一步。
识别潜在侵权的重要时间节点之一为竞争对手发布新品的时间。这样您可以对市场上何时会出现跟您的专利相关的潜在的侵权产品有一个时间上的预期。
对于拥有大量专利产品的企业而言，掌握本公司的专利大概会涉及到哪些产品的哪些技术功能，能够有助于准确快速的识别市场上可能出现的侵权产品。对我们的专利技术构成侵权是一些比较基础的概念，它可以是制造、使用、销售或进行专利产品的进口这样一些行为。
潜在的侵权主体可能不是一家公司，也可能涉及到一条流程线上的很多企业，如它的制造商、进口商、分销商和最终用户等等。在维权对象上，建议最好把主要的精力放在产品的制造商或者进口商这两个层面。
调查侵权行为
发现侵权行为之后，我们需要对侵权行为进行一系列的调查，分为几个步骤:
第一，对侵权产品进行试购。这可以由企业自己完成，也可以委托专业的法律顾问来进行。专业的律师知道如何妥善地在购买过程中保留证据，确保收集到一些关键的信息，比如说何时何地，什么样的价钱等等，来证明侵权方确确实实产生了销售的行为。
第二，调查产品的销售地点，这涉及到之后会在哪里进行维权。
第三，调查谁在制造和进口该产品，锁定侵权主体，也就是我们采取维权行动的对象。
第四，对侵权产品的销量要有一定的了解与调查，特别需要了解企业所在地的市场有相关产品销售的情况，这一步能够帮助您比较清楚的去了解对方的侵权行为在所在市场对您产品销售上构成了多大的影响和损害。在后期要求对方进行赔偿时，这些可以帮助您比较清楚的去确认受损的金额，以及求偿的数额。
最后，企业要对所调查的对象是否有该产品的专利要有一个清楚的认识，避免如果您也有产品在对方的市场上的话，对方有可能使用自己的专利来对您的产品进行诉讼反击。同时这一点也会影响到后期您与对方达成和解，双方是否有可能进行专利交叉许可，对达成和解非常重要。
评估侵权的可能性和所涉专利的有效性
我们在对侵权行为进行过上述调查之后，已经初步了解了哪些公司存在侵权行为，接下来就是对侵权行为进行评估。
这一个环节，专利权人可以与当地的专利律师进行联系，由律师出具一份专利侵权评估意见书，这份意见书是可以保密的。企业可以依据评估意见书的内容与侵权方谈判，不管是通过某种形式达成和解，还是要求对方在市场上停止侵权行为，该意见书都是一个比较有利的一个武器。当然，如果意见书最终显示的调查结果对企业不利，可以与专利律师达成一致不提供书面的意见。
值得注意的是，企业如选择通过诉讼的途径解决争端，最终结果的判定取决于法院对权利要求的解释，不完全取决于我们手中的这份评估报告。
当侵权方被控侵权后，很有可能针对涉案专利提起无效宣告。针对这种情况，我们建议企业对相关专利事先进行有效性评估。具体可查看该专利在其他国家或地区的诉讼史。通过检索到相关的引用文献，在专利侵权人提出相关的有效性意见的时候进行回击。
另外，您可以请专利代理人出具有关该专利是否有效的书面意见，书面意见跟刚才我们提到的侵权意见类似，也是同样如果发现该意见可能对您比较不利，可以要求专利代理人不出具书面意见书。如果意见书认为您的专利是有效的话，就会为和解和诉讼增加比较多的筹码。
IPO意见（IP office opinions）
除了从专利代理人处获得专利有效性意见外，企业也可以从相关国家的专利局来获得涉案专利是否有效的相关意见， 即IP office opinions，简称IPO意见。
这份意见因其较为中立客观且受到普遍的认可，被视为一个较为强大的应诉工具。
但IPO意见也是一把双刃剑。鉴于专利局会将IPO意见公开，如IPO意见不认为涉案专利权受到了侵犯，或者认为涉案专利无效，一经公开，就会对企业的维权形势产生几乎不可逆转的影响。
因此，建议企业优先通过专利律师获取可以选择保密的意见，若该意见不能帮助企业与侵权方达成和解，再考虑采用IPO意见。
调查&联系侵权方
确定侵权行为成立之后，在正式联系侵权方之前，为了明确自己的诉求并选取正确有效的维权方式，权利人需要明确以下几点问题：
一是侵权方的业务规模，以此来判断对方是否有足够的资金来应对侵权指控。
二是侵权方是否有应对IP诉讼的经验。如果对方有此类经验，采取诉讼的方式应对起来的难度可能比较大，对方极有可能采用一些反击的手段，诸如提起专利无效以应对侵权指控。
第三，侵权放在市场上的声誉。如果侵权方的声誉很好，很有可能会考虑为了避免不利的公众形象，尝试与企业达成和解或停止继续侵权。
第四，侵权方是否有发布侵权产品的历史。如果侵权方惯于侵权，则比较容易通过诉讼来阻止对方继续进行侵权。
另外，侵权方是否拥有可能促成双方达成交叉许可协议的专利。这需要分析双方专利是否有重合之处。如果有，侵权方用自己的专利来反击企业的产品专利，对双方来说一损俱损，如果能达成交叉许可的话，也不失为一种双赢。
在掌握了相关的信息之后，接下来就是正式联系侵权方。这个工作可以交由专利律师或法律顾问，向侵权方发送一封要求其停止侵权的信函。
信函中需要明确的告知被侵权专利的专利编号，以便侵权方较为清楚的了解具体哪些行为落在了被侵权专利的保护范围之内。
通常情况下，侵权主体可能不只是一家公司。建议企业以侵权产品的来源方作为首要维权对象，比如以产品的制造商或进口商来作为主要目标。
如果企业直接跳过侵权产品的来源方而对零售商或最终用户进行维权，在英国有可能会被发起一项叫做“legal action threat”的程序。基于这一程序，被控侵权主体可以向法庭提起不正当诉讼威胁之诉加以反击。
最后一点，在联系侵权方之前，企业需要明确想要达成的目的。这会让我们的每个环节和行动更具目的性。比如说，企业是想要达到说服侵权方停止销售行为,还是想让对方修改产品，不再侵权，亦或者采取最终手段发起法律诉讼申请禁制令并为所承受的损失谋求赔偿，这很重要。
谈判和调解
正式联系了侵权方之后，接下来会启动谈判程序。谈判的结果可能是对方不承认侵权，或者认为涉案专利无效。对此可以使用上文中提到的由专利代理人或专利局出具的侵权意见和专利有效性意见的方式，增加谈判筹码。另外，在谈判过程中，如果企业立场坚定又不愿提供相关的许可，可以要求侵权人立即停止侵权行为，否则将诉诸法律手段。
如果双方自行组织的和解谈判失败，可启动调解程序促成双方达成协议。调解程序是非正式的，旨在通过引入中立第三方来帮助双方能达成协议，相较而言，采用调解程序所耗费的时间和经济成本远低于法庭诉讼。但调解程序的启动，需经双方同意。当前，英国的专利局和法院均强烈建议当事双方采用调解程序来解决纠纷，法律诉讼则是万不得已的情况下才使用的手段。
如果调解失败，后续可以选择仲裁方式解决。仲裁程序结束后，会形成一个具有法律约束力的决议，接受仲裁的双方都必须遵守。
决定发起诉讼地点
如果上述所有尝试与侵权方达成协议的努力都失败了，企业只能通过提起诉讼来维权。那么，首要问题便是在何地提起诉讼。根据相关法规的规定，当事人可以选择在侵权人所在国或侵权行为发生国来发起侵权诉讼。
比如侵权人公司总部在荷兰，而在英国、法国、德国均有侵权行为发生。企业可以在这4个国家中任选一地发起侵权诉讼，但是有一个前提是，被侵权人在上述四国拥有有效的专利。
目前，在欧洲司法管辖区，常见的发起侵权诉讼的国家为德国、英国，选择德国作为侵权诉讼发起国的优势在于权利人可以在专利有效性确认之前便向德国法院提起侵权诉讼，这有利于被侵权方更快地通过侵权禁令去制止侵权方的进一步侵权。而选择英国作为诉讼地的优势在于使用英文参与诉讼，沟通成本更低；另外在英国发起诉讼所需的法律费用相对较低。
英国的侵权诉讼审理
英国的侵权诉讼的审理主体一个是专利法庭（隶属于英国高院），另一个则是知识产权企业法院。
相比之下，知识产权企业法院在诉讼流程推进方面比专利法庭更快，费用也更低。通常情况下，知识产权企业法院审理的侵权案件会在一年之内结案，而专利法庭大概需要两年。审理形式上，知识产权企业法院大部分以书面形式进行，只会在诉讼末期安排一次一天的庭审。
对于案件当事人而言，选取知识产权企业法院进行审理也有存在不足之处，知识产权企业法院所认定的损失赔偿限额是50万英镑、可收回的维权成本限额是5万英镑。固定的损害赔偿上限使得企业即便赢得诉讼，加起来最多只能拿到55万英镑的赔偿，而在此期间企业付出的诉讼成本极有可能超过100万英镑。
实践中，真正走到庭审阶段的案件非常少。通常情况下，侵权纠纷会在诉讼开始前的书面程序中得到解决。除非维权对象是畅销产品或者市场影响力很大的产品，双方才会走到在专利法庭对簿公堂这一步。
侵权赔偿形式主要有两种，一种是针对专利权人所遭受的经济损失的直接赔偿，另一种则是对侵权方申请侵权禁令。
损失赔偿金额不仅是指侵权方的行为给专利权人带来的直接经济损失，还可以是侵权方所获得的利润。企业可以衡量对方所获得的经济利润和给自己带来的经济损失哪个数额更高，从而去决定采用哪种形式的赔偿。
根据侵权禁令规定，如果侵权人在诉讼之后继续实施侵权行为则可能招致刑事处罚。相比于直接的经济损失赔偿，侵权禁令往往也是通过诉讼来解决侵权的主要方法，它可以保护专利权人产品所在的市场不受到进一步的损失。
如果侵权行为的持续可能在判决结果作出之前对企业造成无法弥补的损害，企业可在案件解决之前申请临时禁令，要求对方立刻停止侵权行为。但这种行为在英国相对比较少见，在德国的使用频率会相对高一些。
在数字市场下架侵权方产品
在数字市场下架对方的侵权产品，就是说在一些电商平台上，将对方销售的侵权产品的商品链接删除，这是一个行政程序，可以直接由法律顾问或者您的律师来处理。
此类纠纷中，权利人申请下架的难度因市场情况不同而有所分别。相比申请涉嫌专利侵权的商品下架，涉嫌商标侵权的商标移除更为容易，因为电商平台负责投诉业务的人员不一定具备专利相关的专业知识，而商标侵权则可以非常明显的辨识出来。此外，权利人在数字市场发起下架的申请之前，需要在现有的数字市场上查看对方有多少侵权商品以及相关的销售情况。
综 述
综合上文所述，如果企业在欧洲遇到专利侵权行为，可以从以下五个方面着手：
第一，建议尽早从专利律师处获得应对建议；
第二，通过咨询专利律师获取对侵权是否成立的书面意见或者从专利局处获得涉案专利是否有效的书面意见，这些将是企业在之后的谈判、调解和诉讼阶段的重要筹码；
第三，企业在联系侵权方之前，应了解自身的立场、计划达到的诉求，以及现有掌握的证据资料，做好周密的规划；
第四，通常与侵权方达成和解是解决争端的最好的方式，无论是双方直接进行谈判，还是通过第三方的调解程序，都是值得鼓励的方式，因为时间成本和经济成本相对更低。
第五，如果双方不得不对簿公堂，企业需要了解所在地区有几种可选择的法庭体系，不同法庭体系的时间成本与效率是怎样的，并比较哪种法律体系能够更好的帮助您达成您的法律和商业诉求。
“知产前沿”编辑Shawn整理
作者：
RWS IP Services - Arthur Wang 市场经理
Miller Sturt Kenyon Limited - Matthew Turner 专利代理人 & 注册欧洲专利代理人
（www.pharmaip.cn）
（www.caiips.com）
（www.ipforefront.com）
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