张占江 贲向前 | 封闭式组合物权利要求中杂质组分的认定

【摘要】

     封闭式组合物权利要求是化学、材料领域中常见的权利要求类型，“杂质”作为封闭式组合物权利要求的组分之一，其范围的确定对于专利侵权判定而言至关重要，本文着重阐述司法实践中对于封闭式组合物权利要求中“杂质”的理解和认定。

【关键词】

封闭式权利要求；组合物；杂质；侵权判定

一、问题的提出

封闭式组合物权利要求是化学、材料领域中常见的权利要求类型，其特点是通过组合物的组分或者组分和含量等组成特征来表征权利要求的技术方案。对于封闭式组合物权利要求的解释规则，我国专利法及专利法实施细则均没有明确规定，相关规定主要体现于国家知识产权局制定的《专利审查指南》之中。

以《专利审查指南 2010》为例^[1]，第二部分第十章“关于化学领域发明专利申请审查的若干规定”第4.2.1节“开放式、封闭式权利要求及它们的使用要求”中规定：“组合物权利要求应当用组合物的组分或者组分和含量等组成特征来表征。组合物权利要求分开放式和封闭式两种表达方式。开放式表示组合物中并不排除权利要求中未指出的组分；封闭式则表示组合物中仅包括所指出的组分而排除所有其他的组分。”，第4.2.1节还对开放式、封闭式权利要求常用的措词形式进行了说明，指出“封闭式，‘例如由……组成’、‘组成为’、‘余量为’等，这些都表示要求保护的组合物由所指出的组分组成，没有别的组分，但可以带有杂质，该杂质只允许以通常的含量存在。”并且，《专利审查指南》还在第二部分第二章第3.3节“权利要求的撰写规定”中对开放式、封闭式权利要求的撰写规则进行了一般性规定，即:“通常，开放式的权利要求宜采用‘包含’、‘包括’、‘主要由……组成’的表达方式，其解释为还可以含有该权利要求中没有述及的结构组成部分或方法步骤。封闭式的权利要求宜采用‘由……组成’的表达方式，其一般解释为不含有该权利要求所述以外的结构组成部分或方法步骤。”。

《专利审查指南》中的上述规定为授权、确权程序中撰写和修改专利申请文件或者专利文件，以及理解授权专利权利要求的保护范围提供了依据。然而，由于《专利审查指南》是由国家知识产权局为专利授权、确权程序制定的部门规章，那么在专利侵权诉讼程序中是否应当适用相关规定来确定封闭式组合物权利要求的保护范围曾出现过不同的声音。

对此，最高人民法院指出，《专利审查指南》中的相关规定不存在与上位法相抵触的情形，且已在专利审查实践中适用多年，形成了稳定的秩序和预期，已为业界所广泛认可和接受，为了维护社会公众的信赖利益，在专利侵权诉讼程序中确定专利权的保护范围时，一般应当尊重专利授权程序中适用的《专利审查指南》中的相关规定，即与专利授权程序采取一致的解释立场^[2、3]，由此明确了在专利侵权诉讼程序中可以适用《专利审查指南》确定封闭式组合物权利要求的保护范围。

基于最高人民法院的裁判指引及《专利审查指南》中的相关规定，封闭式组合物权利要求的保护范围应当理解为，要求保护的组合物仅由权利要求所限定的组分组成，没有别的组分，但可以带有杂质，该杂质只允许以通常的含量存在^[2]。

但是当把上述解释方法应用于司法实践中时，仍然争议不断，为了统一审判标准，最高人民法院于2016年在《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（“《司法解释二》”）第七条中规定了封闭式组合物权利要求的侵权判定规则，即：“被诉侵权技术方案在包含封闭式组合物权利要求全部技术特征的基础上增加其他技术特征的，人民法院应当认定被诉侵权技术方案未落入专利权的保护范围，但该增加的技术特征属于不可避免的常规数量杂质的除外。前款所称封闭式组合物权利要求，一般不包括中药组合物权利要求。”

基于《司法解释二》第七条的规定可知，“杂质”作为封闭式组合物权利要求的组分之一，其范围的确定对于侵权判定而言具有重要意义，但实践中对于如何理解和认定“杂质”的范围仍存在一些争议，本文旨在结合案例为大家阐述司法实践中对于封闭式组合物权利要求中“杂质”的理解和认定规则。

二、杂质概念的相对性

现代汉语词典中将“杂质”解释为“通常是指某种物质中所夹杂的不纯的成分”，该解释是在非法律语境下对“杂质”所作的一般性解释，由该解释可知，基于物质的纯度，即基于物质中含量占绝对多数的组分就可以相应地确定杂质的组分。

然而，当“杂质”的概念被具体地应用到权利要求的法律语境下时，如果仅仅以物质的纯度作为判断杂质的依据，往往很难得出正确的结论。以合金钢领域为例，合金钢中所添加的合金元素的含量一般都远远低于基体的含量，但通常情况下我们不会将其视为杂质组分。

那么，在专利权利要求语境下应当如何理解“杂质”的涵义呢？

一种观点认为，杂质是一个绝对化的概念，一旦被诉侵权产品特定化，那么被诉侵权产品中的各个组分及其含量也随之特定化，相应地，其中所包含的杂质种类及含量也得以确定，杂质组分不会因专利权人据以主张的权利要求的变化而变化或转移。

另一种观点则认为，“杂质”是个相对化的概念，是针对具体专利而言的，即便是同一产品中的同一组分，如果所选取的对比专利不同，那么所认定的“杂质”的范围也会因专利所要解决的技术问题不同、所要实现的技术目的不同及获得的技术效果不同而存在差异。

在日本制铁株式会社诉吐巴塞克斯不锈钢管公司侵害发明专利权系列纠纷案中，日本制铁株式会社分别选择了专利名称为“耐水蒸汽氧化性优良的奥氏体系不锈钢管及其制造方法”的第ZL03119950.X号发明专利（“950号专利”），以及专利是名称为“奥氏体系不锈钢”的第ZL200880109889.X号发明专利（“889号专利”）作为权利基础，针对吐巴塞克斯不锈钢管公司生产的同一产品（编号为TX304HB的不锈钢管产品）分别提起了两项专利侵权诉讼^[4、5]。

对于950号专利，原告主张被诉侵权产品落入涉案专利从属权利要求2、4、6的保护范围，经查，从属权利2、4、6均包含“其余部分由Fe和杂质构成”的技术特征，原被告双方对其属于封闭式权利要求均不持异议。

根据专利说明书的描述，该专利涉及一种用于锅炉的过热管和再热蒸汽管等设备的不锈钢材料，所要解决的技术问题系为得到一种耐水蒸气氧化性优异的奥氏体系不锈钢管，而通过控制钢中氧、钛等元素的含量，能够获得再热处理后仍保持细晶组织的奥氏体系不锈钢，从而具备优异的耐水蒸汽氧化性。

因此，氧元素为涉案专利中对解决技术问题、实现发明目的起作用的有效元素，原被告双方当事人对该事实予以认可。

对于889号专利，原告主张被诉侵权产品落入涉案专利引用权利要求1或2时的从属权利要求4的保护范围。经查，涉案专利引用权利要求1或2时的从属权利要求4包含“剩余部分由Fe和杂质构成”，原被告双方对其属于封闭式权利要求均不持异议。

根据专利说明书的描述，该专利涉及一种适用于发电锅炉，特别是锅炉过热管和再热器管的奥氏体系不锈钢，所要解决的技术问题系为防止利用焊接组装的不锈钢管在高温环境下长时间使用而导致在焊接部产生裂纹，技术方案为通过控制钢材中钒、钛等元素的含量，从而降低裂纹敏感性并确保期望的较大蠕变强度。

因此，钒元素为涉案专利中对解决技术问题、实现发明目的起作用的有效元素，原被告双方当事人对该事实予以认可。

在诉讼过程中，被告辩称，原告在两案中主张保护的权利要求均为封闭式权利要求，在950号专利中，钛、铌、氧是实现950专利发明目的必须元素；而在889号专利中，钛、铌、钒是实现889号案专利发明目的必须元素。由于两案中的被控侵权产品相同，对于同一被诉侵权产品而言，同一元素不可能既是必须元素又是杂质，在被控侵权产品中同时检出氧、钒两个元素的情形下，950号专利、889号专利均不能涵盖被控侵权产品的技术方案，被控侵权产品不落入前述任一专利的保护范围。

法院则认为，“杂质”是针对具体涉案专利而言的，对于不同的涉案专利，所认定的“杂质”的范围会因专利所要解决的技术问题、实现的技术目的及获得的技术效果不同而存在差异。对于“杂质”的判断应当基于涉案专利而非被控侵权产品，两案所涉及的专利不同，同一元素在另案中是否作为有效组分与本案无关联性。 

由上述裁判观点可知，在专利侵权诉讼中，杂质是个相对概念，即便是针对同一产品中的同一组分，如果选取的专利不同，专利所要解决的技术问题、所要实现的技术目的及技术效果随之不同，由此导致同一组分相对于不同专利而言，所起的作用及产生的技术效果也随之不同，这些因素共同决定了该组分的角色定位，从而可能出现同一产品的同一组分相对于不同的专利而言，分别被认定为组合物的有效组分和杂质组分的情形。

三、杂质成分的认定标准

《司法解释二》第七条提到“但该增加的技术特征属于不可避免的常规数量杂质的除外”，基于上述规定可以归纳出杂质的两个构成要件：

(1)在产生或存在形式上应为不可避免，或无需有意添加即不可避免地存在；

(2)在含量上应属于常规量级。

在日本制铁株式会社诉吐巴塞克斯不锈钢管公司侵害发明专利权系列纠纷案中^[4、5]，北京知识产权法院基于《司法解释二》的上述规定进一步归纳出了杂质的三个构成要件：

(1)其存在须为不可避免；

(2)其含量未超出常规数量；

(3)其对涉案专利技术问题的解决不具有作用。

司法实践中对于杂质的认定遵循谁主张谁举证的基本原则^[6]。对于“杂质”三个构成要件的证明，通常需要结合外部证据、内部证据进行综合论述，以950号专利案为例^[4]，法院在论述钒元素属于950专利权利要求所限定的杂质组分时采用了如下评述思路：

首先，基于外部证据阐述了钒元素是奥氏体不锈钢中的常量元素，无需有意添加即存在于奥氏体不锈钢中，由此表明钒元素存在于奥氏体不锈钢中是不可避免的；

其次，基于外部证据披露的元素含量及被诉侵权产品中测定的元素含量的比较，确定了被诉侵权产品中钒元素的含量未超出常规数量；

再次，基于涉案专利说明书中的记载，阐述了钒元素对解决涉案专利的技术问题、实现涉案专利的发明目的和技术效果方面是否具有积极作用。法院认定在涉案专利的权利要求书及说明书中均未记载钒元素，钒元素对解决涉案专利的技术问题、实现涉案专利的发明目的和技术效果而言不具积极作用。因此，钒元素对于涉案专利而言为杂质，应为封闭式权利要求中的“杂质”所涵盖。

最后，基于对上述三个构成要件的阐述得出结论，即使认为涉案专利说明书中并未列明其杂质中含有元素帆，因而钒不属于涉案专利权利要求2、4、6的组分“杂质”，该增加的技术特征也应属于《司法解释二》第七条中规定的“不可避免的常规数量杂质”。

由上述分析可知，专利侵权诉讼中对杂质的认定是法律与技术的结合体，一方面需要从技术上确定杂质组分的存在是不可避免的、含量是常规范围内的、功能上对于发明目的的实现是无益的，另一方面，需要紧扣杂质组分的构成要件，在满足前述证明标准的前提下，依据《司法解释二》第七条的规定，判定其是否属于“不可避免的常规数量杂质”。

四、封闭式组合物权利要求的侵权判定规则

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（“《司法解释》”）第七条的规定，我国专利侵权判定采用全面覆盖原则。而根据全面覆盖原则，专利侵权行为的成立，以被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征为充分条件，即使被诉侵权技术方案还附加有其他技术特征的，亦不影响侵权判断。

然而，当把全面覆盖原则应用于封闭式组合物权利要求的侵权判定时，依据《司法解释》第七条所得出的结论似乎与依据《司法解释二》第七条所得出的结论相冲突^[7]，对此有观点认为，《司法解释二》第七条构成了《司法解释》第七条规定的全面覆盖原则的例外。

事实上，《司法解释二》第七条所规定的封闭式组合物权利要求的侵权判定规则与《司法解释》第七条所规定的全面覆盖原则并不矛盾。封闭式权利要求是一种特殊类型的权利要求，封闭式权利要求以特定措辞或者表达，限定了权利要求的保护范围仅包括权利要求中明确记载的技术特征及其等同物，排除了其他组分、结构或者步骤。因此，对其他组分的排除是封闭式权利要求的内含特征之一。在进行封闭式组合物权利要求的侵权判定时，应当将该内含特征与其他技术特征一起作为涉案专利权利要求的技术方案。即对于封闭式权利要求，如果被诉侵权产品除了具备权利要求明确记载的技术特征之外，还具备其他特征，则可以视为其没有“覆盖”全部的技术特征，即没有覆盖上述内含特征，从而没有落入涉案专利权的保护范围^[6]。

只有保证在授权、确权程序中对封闭式组合物权利要求的解释与专利侵权诉讼程序中的解释相一致，才能避免出现权利人在授权、确权程序中为了避开现有技术获得授权，对权利要求进行严格解释，而在侵权程序中为了覆盖更宽的保护范围对权利要求进行从宽解释，进而两头得利的情形。

另外，在授权、确权程序中及侵权诉讼程序中采用一致的解释规则，也有利于保证法律适用的一致性，避免在法律适用的过程中出现前后脱节的情形。

由以上分析可知，对于封闭式组合物权利要求的侵权判定同样适用全面覆盖原则，只是在确定封闭式组合物权利要求的保护范围时，应当将对其他组分的排除视为封闭式权利要求的内含特征之一，并将该内含特征与其他技术特征一起作为封闭式组合物权利要求的整体技术方案，在此基础上，再适用全面覆盖原则判断被诉侵权产品是否落入涉案专利权利要求的保护范围。

参考文献（上下滑动阅览）

【1】中华人民共和国国家知识产权局.专利审查指南2010[M].北京：知识产权出版社，2010年.【2】最高人民法院.(2012)民提字第10号再审民事判决书.【3】最高人民法院.(2013)民申字第1201号再审民事裁定书.【4】北京知识产权法院.(2019)京73民初1303号民事判决书.【5】北京知识产权法院.(2019)京73民初1304号民事判决书.
【6】湖北省高级人民法院.(2012)鄂民三终字第116号民事判决书.【7】孙海龙,等.组合物发明专利侵权的判定[J].中国发明与专利，2008(1)：56-58.

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作者：张占江 贲向前

编辑：Sharon

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