李宇 | 企业标识类IP保护新规则
2023年2月18日，由知产前沿新媒体主办的“全球商标战略峰会（GTSS 2023）”在北京天坛假日酒店圆满闭幕，本次大会吸引了线上与线下近500位IP专业人士参加，现场交流互动热烈。
北京金诚同达律师事务所合伙人李宇为本次大会带来“企业标识类IP保护新规则”的相关观点分享。
知产前沿现将李律师现场主题发言内容整理成文，供知识产权业内人士参考学习。
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（一） “标识类IP”的定义
李宇律师提出了一个概括性的概念“标识类IP”，将其作为一个上位概念，包含商标、标识、品牌。
《商标法》第八条明确规定了“商标”的定义，主要是针对注册商标的保护规定；而对于品牌，以往更多的是企业业务层面的一种说法，但这次《商标法修订草案（征求意见稿）》设专章对商标品牌建设进行法律规定。标识的表述则最早出现在2017年《反不正当竞争法》第六条，2019年《反不正当竞争法》延续了第六条的规定，2022年生效的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第四条对“标识”做了一个类似定义的规定，实际是对具有一定的市场知名度并具有区别商品、服务来源的显著特征的未注册商标保护规定。
故此三者可以统称为“标识类IP”，即具有区别商品、服务来源的显著性特征且受法律保护的标识。
（二）受保护的“标识类IP”客体
1. 商标法的相关规定
《商标法》与最新的《商标法修订草案（征求意见稿）》对于保护客体表述的主要变化是将“等”换成了“或者其他元素”，这一规定一方面回应了过去司法案例（红底鞋案）中出现的相关争议，也为适应未来可能出现的新商业模式中的新型元素可保护性预留了足够的空间。
正如现在很多观点提出的未来单一颜色商标、气味商标、也许味觉商标都可能申请注册商标并获得保护，但从目前新要素商标申请注册数量不高的现状看，未来在获准注册的可能性上仍将面临一定挑战。
2. 反不正当竞争法的相关规定
2022年11月底发布的《反不正当竞争法（修订草稿征求意见稿）》对《反不正当竞争法》第六条涉标识的规定也做了部分调整，比如总结过去司法实践经验丰富第（三）项可保护客体，在第（四）项新增“擅自将他人有一定影响的商业标识设置为搜索关键词”的相关规定，这里的“商业标识”根据实务经验来看是包括“注册商标”、“未注册商标（企业字号等）”，这也再次说明“标识类IP”实际上是可以作为《商标法》第八条和《反不正当竞争法》第六条保护客体的上位概念。
故此结合司法实践和最新修法动态，梳理目前我国法律体系中可作为标识类IP予以包括的客体及要求如下：
（一） 司法大数据
数据来源：中国政法大学数据研究院《互联网领域知识产权司法保护数据分析报告》
根据中国政法大学数据研究院《互联网领域知识产权司法保护数据分析报告》汇总的“2013年-2020年公布的全国各地法院知识产权分类案件数量图”可以明显看出，近几年商标侵权案件数量明显大幅增多，这种趋势释放出两个信号：一个是权利人的维权意识高了，另一个是注册商标的价值更高了。
另外，从“2013-2020年主要互联网企业知识产权案件胜诉率趋势图”可以看出企业知识产权维权胜诉率较高，近几年胜诉率一直保持在80%以上，有的年份甚至达到了90%以上。这也说明国家加大知识产权保护力度的政策已取得了显著效果，同时权利人维权的专业水平也有了较大提高。想要在知识产权维权案件中取得比较高的胜诉率，不仅要关注立法修法动态，也需了解最新司法审判趋势和标准。
（二）司法保护新规则
1. 受保护客体的新动态
从近几年获得《反不正当竞争法》第六条保护客体的案件中我们发现随着新商业模式、业务形态的不断迭代，出现很多受保护客体新类型，比如广告语、APP图标、智能语音指令、服务装潢等。
这里特别提其中3个比较有意思的案例，一个是近期刚作出的江南布衣再审裁定，原告主张保护的客体为服装款式、款号。该案从一审、二审、再审经历两次反转，一审法院认为不受反法保护，二审法院认为可以获得反法第六条的装潢保护，再审法院维持了二审法院的结论，但认为其不受第六条保护，考虑其经过当事人的使用已经形成了竞争优势，最终给予反法第二条的保护。
这是我国当前司法实践中对服装款式、款号的可保护性方面的一大进步，实际上过去无论在国内还是国外，对服装款式的可保护性基本都持否定性态度，主要是认为其不具有脱离了实用性的艺术性价值，不具有受法律保护的权益基础，江南布衣再审裁定是浙江法院作出的，去年上海法院在吕燕和影儿集团涉服装款式著作权侵权和不正当竞争案件中对其可保护性仍持有否定态度，未来是否其他法院会在服装类、鞋类可保护性问题上继续突破仍有待观察，建议当事人如果确实对服装款式、款号等已经形成了竞争优势，积极维权，共同推动行业发展和进步。
另外，近几年服务装潢受保护的案例也不断涌现，而最近在MINI KTV涉建筑作品和装潢保护方面有一个比较有趣的案件，因为我曾主办关联的MINI KTV 1.6亿专利纠纷系列案件，所以对这个案件也一直持续关注，该案一审、二审法院均认为MINI KTV不构成建筑作品，认为其在设计时实用性功能更加明显，艺术美感未达到建筑作品所应具备的审美意义，但可以对其上装潢给予保护。不久前广东高院提审了该案，目前尚未作出再审裁定，最终关于建筑作品的认定可能会有变化，值得关注。
关于软件界面的可保护性问题，暴雪《魔兽世界》手游登录和创建界面获得反法第六条保护也是一个比较值得关注的案件，该案法院认为其类似于服务经营场所的门面装饰，能够与原告游戏建立起特定联系，产生区分服务来源的作用，故构成知名服务特有的装潢。
除此之外，对于软件界面还有一种保护方式为GUI外观专利保护，该案保护的界面属于单级静态界面的GUI外观，GUI第一案当时受困于实务界对客体的要求，使得外观专利通常不会成为权利人的首选，随着外观专利申请水平的提高以及行政、司法审查、审理标准的变化，此类界面未来在知名度举证难度较大的情况下，也可以考虑外观专利保护的路径。
2. 侵权认定标准
李宇律师结合其主办的4个实战案例为大家分享了标识类IP保护侵权认定标准和抗辩新思路。
反法并未对包装装潢的独创性提出过高要求，但虽然第六条将过去知名商品特有的前提条件改为具有一定影响，根据司法解释的规定其实务中的审理标准仍然需要举证证明知名。本案原告墨绿色瓶身加黑色瓶盖包装设计，以及标签在瓶身的位置、标签内部元素构成及排布看似普通，但经过原告长期的投入宣传推广和使用已具有较高知名度，能够发挥区别商品来源的功能，享有反法保护的包装装潢权益基础。
对于包装装潢知名度的举证，考虑企业客观情况中不可能所有的使用证据中都显示包装装潢样式，故在举证时需要与产品品牌相结合，该案法院认为“阿芙”产品品牌的知名度应当延及至包装装潢的影响力和知名度，结合原告举证二者的对应性，最终法院判决支持原告关于包装装潢获得反法第六条保护的主张。
另外这个案件中，因我们当时发现被告除了“摹仿”原告产品包装装潢外，在官网提供的大量产品包装装潢同样“摹仿”其他国际知名化妆品的包装装潢，比如纪梵希散粉、CPB口红等，这对于证明被告存在恶意，涉案行为具有不正当性非常有利。
关于包装装潢维权案中还有一个值得关注的新规定是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第七条，即标识或者其显著识别部分属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，当事人请求依据反不正当竞争法第六条规定予以保护的，人民法院不予支持。早在最高院特种兵这个案件中法院已通过司法判决作出指引，2022年的反法司法解释进行了明确规定，为日后抗辩提供了有利依据。
这个侵权案件当中原告的诉讼主张是3,000万，涉及两类行为，一是行为是否构成商标侵权，二是涉搜索关键词的问题。在商标侵权的定性上，该案一审取得了成功的应诉，但在搜索关键词的问题上一审没有取得一个很好的突破，现行的司法审判趋势对于设置搜索关键词给予的认定结论较为统一，我认为还有很多可探讨的空间，因时间有限不在这里展开讨论。
对于商标是否侵权的问题，实际涉及的是“互联网+”或者说“+互联网”的产业背景下企业产品的属性定性问题，早在嘀嘀打车案件开始这一直是一个广受争议的问题。本案我们通过梳理和沟通准确剖析了客户产品的属性，最终获得一审法院支持，双方当事人和一审法院均认可SaaS是由服务商提供相对统一的模块化的软件服务功能，省去用户实现搭建环境和软件开发的成本，甚至不再进行软件安装，在该案中其只是客户提供产品的工具和载体。最终一审法院认为客户提供的产品与第9类可下载计算机软件等商品不相同也不类似，这使得原告2800万赔偿请求被全部驳回。
企业经营活动中会经常遇到为促销产品或者提高宣传推广力度而举办一个主题活动。本案就是某地产公司举办的业主亲子活动时使用了与原告注册商标类似的活动名称，进而被主张其与原告注册商标核定使用的第35类（“市场营销”）服务相同或类似。
本案一审法院认为涉案行为不构成商标性使用，二审法院则认为构成商标性使用，最终从服务的目的、内容、对象、方式等角度全面考量后认定涉案亲子活动是活动举办方举办的一个活动，而不是替他人推销服务，与第35类市场营销服务既不相同也不类似，原告1000万的赔偿主张被全部驳回。
李宇律师提出起诉布局、原告损失、积极举证被告侵权获利、重视惩罚性赔偿、过往和解、善用证据保全和财产保全都对帮助权利人获得高额赔偿具有重要意义。其中，积极举证被告侵权获利是很重要的一环，在这个举证环节，可多考虑调动第三方平台的数据等。
1. 新增绝对禁止注册内容；
2. 注册商标核准注册程序的缩短；
3. 同日申请的新规定；
4. 驰名商标确认考虑因素变化、跨类保护不再仅限于注册商标；
5. 商标撤销理由和程序变化（初审公告商标、已注册）；
6. 新增商标移转程序；
7. 商标使用和侵权行为的认定新增网络信息相关场景；
8. 新增恶意注册认定条款；
9. 新增注册商标使用情况说明要求；
10. 情势变更不再影响法院审理被诉决定、裁定；
11. 侵权纠纷多元解决机制；
12. 商标侵权公益诉讼；
13. 恶意抢注赔偿制度；
14. 恶意诉讼反赔制度；
15. 多处公共利益条款的适用情形等。
针对修订后的商标授权确权程序做了详细梳理，针对其中有待进一步明确的地方，提出了自己的思考建议。
（1）初审公告撤销，修订意见对重新审查的时间规定不明，这就可能会导致未来权利申请人获权的时间存在更大不确定性；
（2）商标权利人在核准注册时有一个“使用情况的主动说明义务”，而使用情况的说明标准没有明确的规定，是否会存在企业负担过重的问题值得进一步讨论，对于导致注销的结果是否存在后续救济程序也存在规定不明的问题；
（3）第四十二条增加了行政诉讼的程序中止的规定，即法院审理过程中可以中止，但是表述是“可以”，而不是“应当”，这个表述实际仍然没有解决审查审理中止难的问题，如果同时又不允许当事人重复注册，对于企业来说，获权难度可能会进一步加大。
（4）第二十二条则规定了以不正当手段申请注册的问题，变化最大的是第（一）项，原来是“不以使用为目的，恶意申请”，现在是改为“不以使用为目的，大量申请”，这实际上是把过去“以其他不正当手段”申请商标规制的情形之一抽离出来，同时删除了“恶意”或“不正当”的前提条件，仅考虑数量，这是否会放款以后对“以其他不正当手段”的适用标准，也是目前《商标法修订草稿（征求意见稿）》要考虑的问题。
我国现行法律体系和司法实践对于企业标识类IP的保护力度明显加大，这对企业未来维权比较利好。本次《商标法修订草案（征求意见稿）》不论实体还是程序问题都进行了较大调整，虽仍存在很多实体规定和程序规定不够明确的地方，但仍建议企业根据目前的修法趋势和导向提前进行预防和布局。
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作者：李宇
编辑：Sharon
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