李士林 | “淄博烧烤”可以注册为商标吗？——热词申请为商标的注册规则阐释

作者 | 李士林

泰和泰 (南昌) 律师事务所专家顾问

内容提要：淄博烧烤的申请注册引发对热词是否可以注册为商标的思考。在满足商标显著性的基准要求前提下，热词如果属于禁注标志和限制标志的范畴，不得注册为商标，尤其是针对热词抢注和恶意注册，《商标法（征求意见稿）》设置了拒绝、补救和处罚条件，冀望《商标法》能够有效建立公共领域与私权保护的围栏。

目次

    

一、热词热衷申请为商标的行为学解析二、热词申请为商标的商标法评价三、热词不当申请的法律后果四、结论

淄博烧烤，用真实、平和、市井串起人间烟火，烧红了钎，烤出了圈。淄博烧烤，用“灵魂三套”讲述着夏夜的日常食事，将“一时现象”打造成“一市品牌”。今夏，“抄作业”成为城市内涵式发展的代名词，“不去淄博，也能吃到淄博烧烤”“淄博肉串，正味烧烤”，俨然淄博烧烤承包了夜宵的味蕾，能够带火一店、一圈、一城。成功有样，正山小种、赣南脐橙、成都小吃上演的不都是“地名+特色”的城市故事，正山小种等已经注册为地理商标，那么淄博烧烤是不是也可以在商标方面有所作为。已有记者发现，多枚“淄博烧烤”商标正在申请注册中，涉及广告销售、餐饮住宿、食品、方便食品等类别。

商标本是以符号为载体的商品或服务的来源信息表达，但囿于法律技术的有限实现，商标法所规范的注册商标以符号载体为主，包括文字、图形等要素，可以依法作为商标申请注册。同时，文字、图形等符号又是文化表达的载体。通过注册获得私权垄断符号的行为，必然造成私权侵涉公共领域的局面，为了防止与消除这一不利现象，商标法规定禁用标志和限制标志注册的例外，尤其是有悖于社会主义核心价值观、有害社会主义道德风尚，侵害公共利益的符号绝对不可以注册为商标。如此以来，“淄博烧烤”的注册申请又当如何评价呢？

一、热词热衷申请为商标的行为学解析

热词即热门词汇，反应一个时期一个地域内人民群众对所关注的某一事物、事件或现象的语言表达。由于网络的放大效应和庞大的网民基数，社会生活的方方面面经过网络和融媒体的传播都有可能成为热词，既可以为网络交流的语言，比如，“凡尔赛”、“芭比Q”、“出圈”、“泰酷辣”、“白嫖”等，又可以为传递民情民生关注的词汇，例如，内卷、躺平、摆烂等；既可以为公众喜欢的社会公众人物，诸如，全红婵、苏炳添、刘嘉玲，又可能为现象级的主题概括，譬如，淄博烧烤、顶流、网红主播等。

热词的使用不仅仅是一种语言现象，还精练着人民的智慧和灵动，获得相当数量群体的心理认同，具有一定的感召力和影响力。这种热词的影响力一旦被移植到商品或者服务上，可以部分甚至全部转化成商品的宣传力和销售力，催生网红产品。即便热词的挪用不能带来长期稳定的销售效果，至少短期内能吸引消费者的注意力，减少新产品投入市场的磨合期。这就为部分商家屡屡抢注热词为商标找到了合理的注脚。

淄博烧烤的出圈，勾画出舒适惬意的温馨，给人快意与浪漫的无限想象空间。淄博烧烤的顶流效应和吸引力，有几分围炉煮茶的风靡效应，传递着认真的生活态度，拉满生活的仪式感。淄博烧烤的光环加持和消费者认同生活方式的依归为“淄博烧烤”的广泛推广和借用奠定了基础，有商家看重这一热词并予以注册为商标当在情理之中，意料之内。

二、热词申请为商标的商标法评价

词汇是商标注册使用的基本元素，同时也是文化表达的载体，自然需要规范的约束，避免私权侵涉公共领域。为此，商标法设置了多条规范限制词汇的使用。

首先，申请注册的商标不得违背公序良俗，不得与他人在先权利或权益相冲突。

公序良俗主要指社会主义道德风尚和核心价值观所确立的公共秩序与良好风俗，在先权利或权益主要指《民法典》所保护的姓名权、肖像权等人身性权利以及著作权、外观设计、有一定影响的未注册商标、知名商品的包装装潢等，已经注册的商标用于判定抵触申请不以在先权论处。

其次，禁用标志属于绝对禁止注册的事项，尤其是与传统文化名称相同或近似，以及具有不良社会影响，有悖于社会主义核心价值观的标志不得注册。

所谓的不良影响是指形成社会负面效应，造成社会公共利益可能因此遭受损害的结果。比如，叫了个鸡，容易造成公众的误解产生负面社会影响。再次，县级以上行政区划的名称不得作为商标，但是作为集体商标、证明商标组成部分的除外。由于地理标志与集体商标、证明商标存在一定的领域交叉，可能存在“地名+商品通用名称”的组合。依照《商标法（征求意见稿）》第16条规定，商品通用名称无法经过使用获得显著性，又加之县级以上地理区划名称不能作为商标词汇，因而，“地名+商品通用名称”将无法获得注册，除非地理标志的保护另寻他路。

最后，复制、临摹或者翻译他人驰名商标，导致混淆或者误导公众的，禁止使用并不予注册。这种驰名商标不管已经注册还是未曾注册，很难形成此所讨论的热词，不予详论。

淄博烧烤为“市级地名+餐饮通用名称”的组合。市级地名为县级以上行政区划的名称，不能单独作为商标申请注册，通用名称为行业的惯用语，不宜为私权所独占和垄断，亦不能注册为商标，且不具有其他超越现有组合的含义，除非依照现行的《商标法》规定，注册为集体商标或者证明商标，或者经过使用获得了一定的显著性，注册为地理标志。

以当前的形势判断，可以由协会或者集体组织将淄博烧烤申请为集体商标以供本集体组织的成员使用，或者由一定质量检测和监管能力的机构申请为证明商标，允许满足质量要求的商家申请使用。由于中华饮食，讲究因材施制，煎炒烹炸熬煮炖，端赖于火候、手法和经验，无法形成工业品的标准化制作流程，质量好坏除控制食材和用料等有形物质外，难以测度和评价质量的好坏高低，更何况消费者的口味和感受因人而异。所以淄博烧烤申请为证明商标的关键点在于质量水平和检测标准。

如果将淄博烧烤打造成地理标志，尚具有可行性，况且其获得了一定的知名度，在现行商标法规定下，满足“地名+通用名称”获得了显著性的条件。对标地理标志的注册要求，其尚需具备产品具有特定的质量、信誉或者其他特征，且产品因素主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定。淄博烧烤的质量特征如果只有灵魂三件套—小饼、小火炉、小葱，恐难以胜任质量要求，至于信誉和口碑，仅有泰然和真诚，还不够告白的长情。即便这些客观要素都具备，那么其与地理因素的关联点应当如何固定，仍存疑问。餐饮类食品由地域决定的条件难以证成，譬如，逍遥镇胡辣汤、潼关肉夹馍等无法取得地理标志的加持。

三、热词不当申请的法律后果

不管采用何样词汇申请商标，皆需要经历商标申请程序，通过形式审查，公告异议，实质审查后方可授权。对于违反商标禁用条款的予以无效，侵犯他人在先权的五年内可以撤销。

为了规范商标申请秩序，《商标法（征求意见稿）》除了设立“禁用标志、相对禁止、功能性限定、重复注册”等实质性条款外，还就不当注册的处置规定了相应的程序性条款。

首先，在先权利人、利害关系人对于侵犯在先权的可以在公告期内提出异议，任何人对于禁用标志注册的，亦可以提出异议。即便对于初步审定公告的禁用标志，仍可撤销公告。

其次，对于已经注册的商标，违反禁用标志和显著性要求的仍可宣告该注册商标无效。该规定针对的主要是强制性禁止注册要素，如果注册的热词损害公共利益，造成不良社会影响，或者违背社会主义道德的，当然可以直接宣告无效。比如，渣男、贱女等。

最后，侵犯他人在先权注册的商标，在先权人可以在五年内提出撤销请求，或者提出转移注册商标的理由，在不存在其他无效的事由，且转移不会导致混淆或者其他不良影响的，可以准许。

为了杜绝扰乱注册商标秩序的不当行为，商标法对恶意注册、抢注和损害公共秩序的词汇占用建构了一定的规则，最具有典型性和效力性的规定当属对恶意注册的规范。《商标法（征求意见稿）》增加了第22条，其规定“申请人不得恶意申请商标注册，包括（一）不以使用为目的，大量申请商标注册，扰乱商标注册秩序的；（二）以欺骗或者其他不正当手段申请商标注册的；（三）申请注册有损国家利益、社会公共利益或者有其他重大不良影响的商标的；（四）违反本法第十八条、第十 九条、第二十三条规定，故意损害他人合法权利或者权益，或者谋取不正当利益的；（五）有其他恶意申请商标注册行为的。”，该条对现行《商标法》第4条禁止恶意注册商标的原则性规定予以细化和完善，使其更具有可操作性。

所谓的“恶意”，应当为故意中主观恶性较强的那些类型，尤其是主观上追求损害他人的目的，手段上严重不法或违背强制性规定，本质上严重偏离商标法立法目的的行为。

针对热词的恶意，典型行为有：第一，占用公共词汇，损害公共利益；第二，抢注热词，霸占公共文化资源；第三，未经许可，无正当理由将公众人物姓名注册为商标；第四，无关主体将社会现象级热词注册为商标。

参照《商标法（征求意见稿）》第67条规定，应当对恶意申请予以处罚，对于侥幸注册成功的，任何时候发现应当予以撤销，并对申请人予以警告并罚款，没收违法所得。对于商标代理机构从事恶意申请的，应当吊销代理注册资质，并处罚款，没收违法所得。

四、结论

热词为对某种热点现象的总结，当归于商标法上的公共领域，不应由私权所垄断。概因热词事关公共利益，不可以由私人褫夺，即便在词汇意义上可以自由使用，强取豪夺的抢占热词的使用空间，也不具有正当性。对此商标法除了在注册商标的实质条件上严把注册关外，还应当通过程序的完善，层层设卡，阻止热词被注册为商标。侥幸注册成功者应当被撤销、无效，违法收入被追缴，真正从实体和程序上斩断伸向公共词汇的黑手。淄博烧烤，作为一地一食的文化精粹，理应属于烟火人间，岂容他人染指。

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作者：李士林

编辑：Sharon

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