屈文静 | 金庸诉江南案二审判决简评

目次

    

一、关于诉讼主体资格二、关于涉外法律适用三、关于新旧法及《侵权责任法》的适用四、关于著作权侵权及不正当竞争行为的认定五、关于责任承担

金庸诉江南案，被称为国内“同人作品”第一案。该案经广州市天河区人民法院、广州知识产权法院两级法院审理，历经七年，广州知识产权法院于2023年5月作出（2018）粤73民终3169号民事判决（下称“3169号民事判决”），虽然该案所涉焦点问题已讨论多年，3169号民事判决仍引起了巨大争议。

对于3169号民事判决，本文简评如下：

一、关于诉讼主体资格

1. 可能存在遗漏的当事人

该案二审审理期间，金庸先生去世。林乐怡作为金庸先生文学遗产的权利人承担了金庸先生的诉讼主体资格。关于主体资格的认定，3169号民事判决书可能存在的两个问题：

《民事诉讼法》第一百五十四条规定，原告死亡，需要由其继承人明确是否参加诉讼，如果没有继承人或继承人放弃诉讼权利，则终结诉讼。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十五条规定：“在诉讼中，一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的，裁定中止诉讼。人民法院应当及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。上述规定的“继承人”应为可能存在的继承人，继承人是否享有实体权利在所不问，实体权利可在审理过程中进一步确定。

3169号民事判决查明：林乐怡是金庸先生文学遗产的权利人；林乐怡作出《继承遗产声明书》，表明愿意继承该文学遗产的管理权及继承权；香港律师事务所出具法律意见书，金庸先生文学遗产由林乐怡单独继承，根据香港法律，林乐怡作为遗产的执行人和信托人，有权以自己的名义参加被继承人未终结的诉讼。基于上述事实，3169号民事判决认定林乐怡是金庸先生文学遗产的继承人。

对于金庸先生是否存在其他继承人，其他继承人是否需要参加诉讼，3169号民事判决并未述及。因诉讼承担本质上源于实体权利和义务，而该案的权利基础是金庸先生的文学创作，故3169号民事判决围绕金庸先生文学遗产的继承人查明和认定。但是，该案还涉及维权费用、诉讼费用，这些费用系金庸先生生前支付，这些费用是否当然属于林乐怡，应当进一步予以明确。香港律师事务所出具的法律意见书指出，林乐怡根据香港法律，有权以自己的名义参加被承继人未终结的诉讼。本文认为，该法律意见该表述仍不够充分，林乐怡根据香港法律有权以自己的名义参加诉讼，不意味着其根据大陆《民事诉讼法》亦有权参加诉讼且是唯一的诉讼承担人。林乐怡的诉讼主体资格需根据大陆《民事诉讼法》确定，该案诉讼应由金庸先生的继承人承担，在进一步确定继承人之时，适用继承人相关的冲突规范。该案需要得出的结论是，该案诉讼涉及的全部权益均为林乐怡所有，林乐怡系该案全部权益的继承人，进而根据《民事诉讼法》之规定，林乐怡承担该案诉讼。因此，如果金庸先生还有其他继承人，特别是如果上述费用并不全部属于林乐怡，则该案的审理可能存在遗漏的当事人。

2.主体适格不同于权利主体适当

3169号民事判决书认定的第一部分是“关于林乐怡主体是否适格的问题”。根据《民事诉讼法》之规定，需要确定林乐怡是否为金庸先生的继承人，3169号民事判决书认定的该部分即是解决此问题。然而，该部分的最后一段为“再次，根据被请求保护地法律确定林乐怡主体资格”。“主体是否适格”是民事诉讼法范畴。主体资格应根据大陆的民事诉讼制度及相关规定确定，而非被请求保护地法律。3169号民事判决书认定的第一部分之“首先”、“其次”即在阐述这个问题，而“再次”阐述的内容是林乐怡为涉案文学作品的权利人。而且，当事人适格，系指在具体的诉讼中，有作为案件当事人起诉或应诉的资格。一般而言，是否享有实体权利不属于主体资格确定的范围。林乐怡是否享有涉案文学作品的著作权以及享有何种著作权属于实体法律问题，已经超出了主体资格确定的范围。

二、关于涉外法律适用

金庸先生是香港户籍，香港与大陆属于不同法域，故该案应参照涉外法律关系适用法律。3169号民事判决关于涉外法律适用的论证存在的两个问题：

1.知识产权归属、内容和侵权责任的法律适用

根据《涉外民事关系法律适用法》四十八条、第五十条之规定，在没有特别约定的情况下，知识产权的归属、内容及侵权责任，均适用被请求保护地法律。然而，被请求保护地系指被请求保护权利所在地，不同于法院地和提起保护请求地。3169号民事判决并未阐述该案何以直接适用我国大陆法律。

2.不正当竞争行为的法律适用

该案涉及不正当竞争行为的认定，而3169号民事判决仅阐述了知识产权归属与侵权的法律适用，并未提及不正当竞争行为的法律适用。《涉外民事关系法律适用法》没有对不正当竞争行为的准据法作特别规定，根据《涉外民事关系法律适用法》第二条之规定，该法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。因此，涉外不正当竞争行为应适用与其有最密切联系的法律。当然，如将不正当竞争行为视为侵权行为，则可适用侵权行为的冲突规范。但不管怎样，3169号民事判决应进一步论证不正当竞争行为的法律适用。

三、关于新旧法及《侵权责任法》的适用

新旧法的法律适用问题，常常不被关注。不被关注的一个重要原因是，很多条款的内容，新旧法律没有变化，适用新法或旧法没有区别。3169号民事判决认为：《民法典》实行前的法律事实引起的民事案件，适用当时的法律规定，本案为侵权纠纷，侵权行为发生在民法典实施之前，故适用当时施行的《侵权责任法》、1993年制定的《反不正当竞争法》、2010年修改的《著作权法》，没有证据显示不正当竞争行为持续至2018年1月1日之后，不能适用2017年修订的《反不正当竞争法》。

（1）3169号民事判决的该部分直接表述为“侵权行为”、“不正当竞争行为”有失妥当。因为，此时还没有对相应行为作出认定，无法确定是否为“侵权行为”、“不正当竞争行为”。一般会在“侵权行为”、“不正当竞争行为”之前添加“被诉”等字样，3169号民事判决之后的论述亦有相应体现。

（2）根据3169号民事判决的表述，其将《民法典》作为新旧法律适用的界限，但《著作权法》与《反不正当竞争法》虽是民事法律，《民法典》的新旧法律适用，并非指《民法典》与《著作权法》《反不正当竞争法》的适用关系。

（3）3169号民事判决认为该案为侵权纠纷，在确定责任时适用《侵权责任法》的相关规定。在论述该案的著作权侵权行为可不适用停止侵害时，3169号民事判决援引的法律规定为《侵权责任法》。《侵权责任法》或《民法典》作为民事法律，属于一般法，《著作权法》对侵权责任形式已有明确规定，且目前责任的承担亦无需援引《侵权责任法》，故此处应根据《著作权法》的相关规定展开论述。

（4）3169号民事判决认为，该案无证据证明不正当竞争行为仍在持续，故不适用修订后的《反不正当竞争法》。如没有证据证明仍在持续，应认定该行为是否在持续？如果没有持续，为何法院还判决停止不正当竞争行为？对于法律适用与责任承担，3169号民事判决采取了不同的标准。

四、关于著作权侵权及不正当竞争行为的认定

关于被诉行为是否构成著作权侵权，是否构成不正当竞争等问题，学界与实务界的讨论已非常之多，亦有众多研究成果，不再赘述。本文的看法：

1.著作权侵权的认定

一审法院认为，人物名称、人物关系、人物特征等元素是思想不应予以保护，而上诉人林乐怡认为，人物名称、人物关系、人物特征等元素构成整体的“人物”应受著作权法的保护，3169号民事判决支持了该上诉意见。

（1）思想不受著作权法的保护，著作权法保护的是表达。但思想与表达的界限并非泾渭分明，当思想具体到一定程度，即可构成表达。有意见认为，文学创作的人物名称、性格特征等属于思想范畴。如果人物名称、性格特征已十分具体，则可能形成表达，可以受到著作权法的保护。按此意见，需要具体分析该案所涉内容是否足够具体，具体到构成表达。3169号民事判决又向前跨越了一步，将多部作品的内容放在起来论证存在“表达”：整体而言，郭靖、乔峰、令狐冲等60多个人物形象组成人物群象，在性格特征、人物关系、人物背景都体现了金庸先生的选择和安排。如此，何以成为表达？

（2）关于文学创作中的人物名称、性格特征是否可以单独进行保护，存在另外一种声音：无论文学人物的名称、性格特征怎样“具体”，也不应独立受到著作权法的保护，因为这些文学要素是文作创作不可分割的内容。本文赞同该意见。

2.不正当竞争行为的认定

（1）3169号民事判决的逻辑是，权利人的诉讼主张依据著作权法已经得到支持，对被诉行为是否构成不正当竞争则不再进行审查，如被诉行为不构成著作权侵权，则审查是否构成不正当竞争。本文认为，知识产权制度与反不正当竞争制度有各自调整的法律关系，两者的立法目的和价值取向不同，应同时予以评价。

（2）3169号民事判决认为，对于“射雕英雄的大学生涯”副标题的使用构成不正当竞争。本文认为，该副标题的使用可能被认定为客观上存在搭便车的行为，但根据该案情况，该副标题的使用尚不足令人混淆，搭便车不代表一定为不正当竞争行为。

（3）3169号民事判决认定的第二部分，阐述被诉行为是否构成著作权侵权，但论证的最后还明确“一审判决将杨治抄袭上述内容的行为定性为构成不正当竞争显属不当”。事实上，第二部分论证是否构成著作权侵权即可，至于是否构成不正当竞争已超出本部分内容。而且，该部分先给出不构成不正当竞争的结论，第三部分才来阐述为何不构成不正当竞争，这样导致整体内容比较混乱。

五、关于责任承担

3169号民事判决的责任承担涉及不停止侵害、停止不正当竞争行为、赔偿损失等内容。

1.著作权侵权的不停止侵害

《著作权法》第五十二条规定，对于著作权侵权行为，可根据情况确定承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》明确，如果停止有关行为会造成当事人之间的重大利益失衡，或者有悖社会公共利益，或者实际上无法执行，可以根据案件具体情况进行利益衡量，不判决停止行为。因此，停止侵害并非是侵权人必须要承担的责任。司法实践中，亦不乏不停止侵害的案例。对此，本文的意见：

（1）该案中，当事人主张停止侵害而法院以其它责任形式替代。根据民事诉讼法“辩论原则”等基本原理，如果法院欲判不停止侵害而赔偿损失，该事项必然为该案重要争议焦点，应由各方当事人充分发表意见和举证，不知该案的审判过程是否保障了当事人的权利。

（2）3169号民事判决围绕著作权法的立法目的进行分析，得出该案可适用不停止侵害。然而，著作权法已设置了思想与表达、合理使用、法定许可等制度，相应制度已结合立法目的，平衡了作者、传播者和公众之间的关系。在此时，在个案之中，是否仍需要或多大程度地进行立法目的考量？

（3）在本文看来，关于该案符合不停止侵害条件的论证并不充分，如此论证，可能还不如直接认定不侵权来的痛快。

2.不正当竞争行为的停止

3169号民事判决明确停止不正当竞争行为。对于不正当竞争行为是否也可以适用不停止侵害，该判决并未阐述。理由可能是，根据著作权法制度可以判不停止侵害，而不正当竞争行为没有这样的制度基础，不正当竞争行为应当停止。问题是：

（1）《反不正当竞争法》同样受法政策的影响，对于不正当竞争行为的认定，同样可以考量3169号民事判决提及的文化事业发展和繁荣等价值取向。

（2）根据被诉行为是否可以受著作权法的保护，3169号民事判决将被诉行为分成了两类，但这两类行为实为一个整体，且其行为性质并不存在不同。

（3）如果被拆分的两类行为相同而责任承担不同，那在认定构成著作权侵权的时，必然要审查是否构成不正当竞争。如果两类行为可能存在不同的责任，反而说明知识产权与反不正当竞争的平行关系。3169号民事判决对于知识产权与反不正当竞争的关系意见不能自洽。

3.赔偿损失

3169号民事判决对赔偿损失的金额没有调整，理由是虽然二审对相关问题的认定有所变化，但关于赔偿的证据没有变化。问题是：

（1）3169号民事判决对被诉的大部分行为没有判决停止侵害，而一审判决停止侵害的同时赔偿损失，此时，赔偿损失的金额是否需要调整？

（2）根据最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》的意见，不停止侵害，应采取更充分的赔偿或者经济补偿等替代性措施了断纠纷，3169号民事判决并未体现“更充分”的内容。

（3）虽然3169号民事判决明确了之后再版的经济补偿，但一审判决亦明确再版需另行许可。而且，再版的经济赔偿并未在3169号民事判决的裁判主文体现，该内容存在有否具有既判力等问题。

经审委会讨论决定的案件，多为有争议的案件。金庸诉江南案的核心争议是“同人作品”是否构成违法，是著作权侵权还是不正当竞争，抑或是两者兼而有之。这些核心争议，是我们讨论了多年的话题。3169号民事判决除了这些争议外，还给我们带来更多值得思考的问题。本文绕开核心争议，对3169号民事判决作以上简要评述。同时，期待案件的再审！

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来源：屈文静

编辑：Eleven

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