目次
一、秘点无法获得载体支撑的典型情形二、秘点无法获得载体支撑的讨论分析三、对商业秘密诉讼当事人的意见建议商业秘密诉讼中，秘点如果无法获得载体的支撑或者支持，则在诉讼中应当如何处理？本文对此进行探讨。
商业秘密诉讼中，秘点无法获得载体支撑的典型情形，可能包括以下几种情况，我们将分别进行讨论。第一种情形是，原告在发起诉讼时或者在诉讼过程之中，在载体基础上概括出了保护范围更大的秘点内容。例如，载体显示的是1个或多个数值点，而秘点概括出的是数值区间。更有甚者，原告在发起诉讼之初，主张的是数值点，但后续经过多次修改，将秘点主动修改为数值区间。如果原告坚持这种概括出的秘点内容，如何处理？第二种情形是，原告在发起诉讼时或者在诉讼过程之中，对于载体中体现的真实内容，认识错误，导致秘点内容与载体实际情况不吻合。例如，载体显示的是数值点A，而秘点被错误地或者故意地写成数值点B。如果原告是故意修改载体的笔误或者纰漏，则应否允许？如果这种错误，是在原被告双方核对秘点和载体的过程中发现的，则是否允许原告修改？如果原告多次修改之后，某些秘点还是出现这样的错误，则应当如何处理？第三种情形是，原告将图纸或者数值表，直接列为秘点，并提供相应的载体，试图将载体本身主张为秘点内容，但原告又难以清楚或准确描述其具体创新点时，秘点是否能获得载体支撑？例如，原告将图纸提交为载体之后，简单对图纸上的内容进行描述，试图将图纸上的常规或者公知的结构、流程、原理或者数值，主张为秘点，此时应如何处理？对于概括式的秘点主张方式，我们认为应当从严处理。有观点认为，可以借鉴专利领域中关于概括是否合理或得当的思路，对概括出的秘点是否能获得载体支撑进行判断。我们认为，商业秘密诉讼有其特殊性，这种观点可能并不适用。这是因为，专利领域中，虽然可以通过提供多个数值点的实施例来支撑权利要求中的数值区间，但是由于专利通常有实质审查或者后审程序，结合现有技术检索，对于数值区间是否能获得说明书的支持问题，最终的判断结果应该是趋向于合理的。由于专利的公开透明性，因此对于其最终所获取的数值区间的保护范围，对于社会公众而言，有相关权利机关在监督和把控。而在商业秘密诉讼中，由于秘点和载体的私密性，并不存在能够客观评价和判断以上内容的公权力机关。即使在某些诉讼案件中，引入鉴定机构，对于以上问题，也是难以解决的。因此如果允许这种概括式的秘点主张方式，则将极大影响社会公众的利益。譬如来说，如果原告仅提供两个或多个项目的图纸，将某一参数的两个端点之间的区间，都主张为秘点，但这一秘点又是行业中各相关企业必须采用的参数设置区间。如果允许原告如此主张，则众多同行业者将无法在该技术上自由实施，这显然是不合理的。最高院虽然在(2020)最高法知民终1889号程某某、成都某生物科技有限公司与科某技术有限公司侵害技术秘密纠纷案中，提到权利人所主张的构成技术秘密的技术方案可以是在多份不同技术文件中记载的不为公众所知悉的技术信息的基础上加以合理总结、概括与提炼的技术方案，但是这里的“合理”应当具有一定的时间限制和幅度限度。例如，在发起诉讼时对秘点进行合理的概括，有可能是合理的。但若是在诉讼过程中，故意采用扩大式的秘点修改方式（比如将数值点故意改成数值区间，以覆盖被告的技术方案），就不尽合理，这表明权利人自己根本并不清楚其秘点内容，只是为了诉讼而故意为之，难谓诚信。如果这种修改还是多次修改，则已经超出合理的范畴，应当从严把握审判尺度。综上，我们认为，载体中能够体现的内容，即是秘点的内容，而不应进行不合理的抽象或者概括。在商业秘密诉讼中，对于例如数值进行概括式的秘点主张，不应获得支持。如果原告坚持这种主张方式（比如数值区间），则应直接驳回其在该秘点上的主张。如果驳回其主张不能获得法院支持的话，则被告应坚持在公知性的比对中，一旦现有技术公开了例如数值区间中的某一个点，则该秘点将丧失秘密性。而在后续同一性的比对中，只能比对载体中所能体现的实际信息（比如数值点），从而严格限制原告的诉讼权利，防止其获得非法诉讼利益。关于改错式的秘点主张方式，我们认为也应当从严处理。载体上如果出现明显的笔误，则可以参照专利法中关于明显笔误的相关规定，允许其适当修改。但如果这种错误，并不明显，亦有可能在理论上或者实际应用中实现，则此时应从严掌握。更有甚至，原告如果故意将载体上的内容，强项扭转为与被告一致的信息（以满足同一性要求），则这种故意扭转的非诚信行为，不应获得鼓励。至于原告抑或专业度不够，抑或疏忽，导致在双方核对秘点的过程中才发现秘点表述错误，尽管按照法律规定，允许原告在一审辩论终结前修改秘点，但是，我们认为也应当对修改的次数进行适当限制。原告发起商业秘密诉讼，本应对其主张的秘点准确性负有严格核对和确认的义务。但是，如果在双方核对秘点的过程中，才发现秘点内容表述完全错误（例如数值写错，结构写错、载体提供错），则这种诉讼行为的不利后果，本应由原告所承担。诉讼本是非常严肃的事情，由于商业秘密的模糊性，其秘点内容无法像专利文献那样准确和透明。但模糊性不是理由，如果允许或者容忍原告数次修改秘点，且每次都修改不好，则此时已经耗费了被告大量的时间精力和诉讼成本，也极大浪费了司法资源。对于这种情况，原告应承担秘点由于表述错误，而应当直接删除或驳回的风险，或者在后续同一性比对中应认定为并不构成侵权。综上，我们认为，原告应当承担秘点表述准确的责任，被告没有义务免费帮助原告核对秘点，也没有义务帮助原告用改正后的秘点来打击被告自己。一旦诉讼中出现秘点错误或者数次出现错误，则原告应当承担由此带来的不利诉讼结果。至于原告故意将载体的正确或者错误信息扭转为与被告一致的秘点表述，则已经属于非诚信的诉讼行为，不应获得支持。关于将载体本身主张为秘点，尽管（2021）最高法知民终2526号、（2022）最高法知民终20号等案例中也允许如此操作，但由于个案的特殊性、以及极大的争议性，我们认为也应当从严把握审判标准。特别是，如果原告只是简单的将载体（例如图纸或者数值表）列为秘点，但又无法准确表述其创新点时，则显然原告自己都不清楚其到底做了何种改进和创新，此时如何能获得知识产权的保护？这种秘点的主张方式，貌似获得了载体的支持，但实际上往往是一种诉讼技巧。更有甚者，原告在前期秘点的文字内容受到质疑时，直接“撂挑子”将秘点主张为图纸本身。这种将秘点从文字内容，直接变成图纸本身的主张方式，本身就有逻辑上的缺陷。也即，原告自己都不清楚其主张的到底是何种秘点，如何进一步向被告去主张权利？此外，对于很多设计行业企业（例如建筑设计、规划设计、化工设计）来说，图纸都有很大的共同性或者共通性，诸多业内企业实际上都是在按照国家规范、国家标准、行业规范、行业标准在做实际的设计工作。不同企业之间的图纸，可能会有相似之处，这不是巧合，而是历史渊源或者行业交流所带来的。如果在商业秘密诉讼中，任由该行业中的某个企业，随意主张这种业内常见的图纸本身既作为载体又作为秘点，则将置同行业者、甚至是资历更深的从业者于何地？这显然不尽合理。对于原告而言，我们认为，在发起诉讼之前，原告应仔细核对载体（包括原件、复印件），并斟酌秘点的表述内容。特别是对于秘点较多的情况，应分别提供足够的秘点载体（特别关注秘点的形成时间），并逐一核对每个秘点的内容，防止由于疏忽，而导致秘点表述错误的情况。在这个过程中，技术人员与律师应当同步进行工作，相互协作。在发起诉讼之后，应当慎重修改秘点，防止引起审判者的反感和被告的反击。尽管按照法律规定，原告可以在一审辩论终结前修改秘点，但这种修改应当适度，而不是没有任何限制。对于被告而言，在面对诉讼时，应仔细核对原告的载体和秘点，一旦发现秘点无法获得载体支撑的情况，应明确指出。对于原告的修改或者屡次修改，特别是非诚信的修改方式，被告应坚决反对。对于概括式的修改（例如将数值点改为数值区间）、文字转图纸的修改（将秘点从文字内容修改为图纸本身），被告也应提出自己的反对意见，即使无法成功，也应限制原告在后续诉讼中，特别是鉴定过程中（包括公知性鉴定和同一性鉴定）两头得利。本文是笔者根据法律研究和案例检索撰写而成，文中观点仅代表笔者当前研究的成果，不当之处，敬请同行批评指正。
潘聪
北京高文律师事务所 合伙人15811263779
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作者：潘聪 王馨婉
编辑：Eleven