实务｜吕良彪：如何妥善处理“刑民交叉”案件？

刑民交叉｜理论上的伪命题，现实中的大问题

近日，张明楷教授《刑民交叉是个伪概念（点击即可阅读）》一文流传甚广。吕良彪律师2017年应邀赴武大法学院主持“民刑交叉案件实务问题研讨会（点击即可阅读）”并发表专题演讲。吕律师当时结合自己承办的多起“民刑交叉”案件提出：所谓“民刑交叉”问题，“理论上肯定是个伪命题，现实当中又绝对是个大问题”，同时提出了解决这一问题的应对思路。

第一，所谓“刑民交叉”问题是如何产生的？

其一，缺乏足够的专业素养与职业自信

同一个或一组法律行为，究竟是民商事问题还是刑事问题，应该是可以明确区分的，关键是看准问题的能力和处理矛盾的决断。刑事法律中，当事人同一个行为貌似触犯多个罪名，但无论竞合还是牵连或是其他什么原因择一罪判处；而对某起事件或行为，同样需要根据其事件性质确定其属于刑事违法还是民商事纠纷，在此基础上再行处理其他问题。

例如，诸如“刑事附带民事诉讼”领域的问题，肯定是刑事问题所引发的赔偿问题而不是我们特定意义上的“刑民交叉”问题，例如人身伤害、商业欺诈等既可能是刑事犯罪又肯定是民事侵权，但肯定不是所谓刑民交叉案件；

又如，诸如转让地产公司股权引发的非法倒卖国有土地使用权问题，说到底是刑事司法领域的同志对民商事法律不掌握、不了解，此类问题属于应当从民商事角度对相关问题进行合法性判断的问题，需要司法人员对刑事、商事法律的融会贯通；

再如，诸如非法集资案件中，单笔的借贷可能都是合法的但整个行为却是非法甚至犯罪的，乃是基于法律对该等行为社会危害性的惩治。

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这些问题的性质最终都应该是清楚的，只是司法者或理论者知识狭隘而缺乏应有之决断力——在这个问题上，武大的余延满教授在论坛上与吕律师意见高度一致。现在张明楷教授的核心观点，应该也在于此。

其二，民事问题刑事化处理：简单直接，高效实用

刑事司法素有“刀把子”之称，从“建国”之初陈云赴上海以商业、金融方式解决金融问题不顺转而运用刑事手段抓捕“捣乱分子”便很快稳定局势，到前几年证券市场不稳用常规手段控制不住直至通过刑事手段迅速解决问题。而民商事争议当中，一旦争执一方将对方“送进去”往往便要“主动”得多。——所以，无论从宏观的社会控制，还是微观的权力博弈，能够运用“刀把子”功能解决问题，无疑是最为强势与彻底的。这里面有权力习惯性任性的问题，也有公器私用、权力滥用的风险。——此类事件时有发生却往往因过于敏感当下无法提及，最高院公布的张文忠、顾雏军乃至兰世立、李途纯案等等，都有国家权力尤其是司法权力的影子。

其三，刑事案件民事化消化：刑民混淆，便于操作

另一种形式的司法不公、权力滥用，则是将刑事犯罪问题以“刑民交叉”之名民事化处理。——无论当事人、地方官员或是律师基于当事人合法利益最大化的策略性考量，也不排除刻意以“刑民交叉”之名以需要的方式促成“灵活”处理相关问题。当然，这其中也不乏原本就是被错误刑事处理的，或是不应被刑事追究的。

第二，“刑民交叉”问题如何处理？

其一，从司法实务角度而言

如张素华教授所称：

处理“刑民交叉”案件，核心是处理的程序问题或技术问题，即根据案件具体情况，合理区分何时“先刑后民”、何时“先民后刑”、何时“刑民并进”。

如来自实务界的同志所提到：

“刑事必要性、刑事谦抑性、民事前置性”的原则很值得关注。

如武大法学院副院长何荣功教授所言：

刑事法官不仅要懂刑法，也要懂民商法，更要有宪法修养。理论与实务，理当相互学习。

而判断一个行为是否构成犯罪，如刘之雄教授所称：

不能机械套用刑法规定，而要对社会行为的合法性、正当性乃至社会危害性有一个合理性评判。

如马克斯韦伯所称：

当我们从制度层面无从判断之时，不妨从价值层面予以考量。许多难以理解的问题，或许很容易因此迎刃而解。

其二，从律师维权角度而言

笔者以为，

需要掌握好“一个中心”——以法律正当性与道德正义性为中心

辅之以“两个基本点”——即媒体关注、人大代表、政协委员帮助，领导支持）”的基本策略，与学者、记者结成“职业同盟军”。

需要很好地借助专家学者与舆论关注的“外脑”与“外嘴”，形成制约权力错用、滥用的有效力量。

其三，从多元方式解决纠纷角度而言

要注重刑事手段与民事方式的相互促进，彼此协调。例如我们在处理两起地方政府与投资人的纠纷过程中，面对地方政府的刑事追究，我们找准了问题的根源与关键，通过上市公司破产重组、引进战略投资人的方式，盘活了两家上市公司，也免除了投资人的刑事风险或是有效地降低了企业家的刑事责任。另一方面，我们通过诉讼甚至刑事举报的方式，也促成了很多并购、重组项目的顺利推进。当然，这是术的层面的问题。

社会生活纷繁复杂，法律问题、商业问题、社会问题重合交织，许多问题常常由多个性质多元的问题组成。但对于任何一项具体的法律行为，其性质究竟是刑事犯罪，还是民商事纠纷，应该是可以准确界定的。尤其在认定一项复杂行为是否构成犯罪的时候，应该从行为的社会属性方面进行考量，需要从民商事法律层面进行专业评估，必须要从宪政层面进行自我审视。

【腾讯访谈：商战的秘密——以国美之争为例】

笔者在多年从业过程中结合执业经验写下过不少文字，《控制公司》（北大出版社2013年出版，2018年第二版）中集中收录了一些。以下文字点击即可阅读，谨供参考：

附：

“民刑交叉案件实务问题研讨会”视频

第一环节：

主持人：张里安教授

与谈人：陈本寒教授、赵慧检察官、杨尚文法官

点评人：孟勤国教授、何荣功教授

第二环节：

主持人：吕良彪律师

与谈人：张素华教授、罗昆副教授、刘之雄教授

点评人：张里安教授、赵慧检察官