我见丨经营者集中制度“不稳定股东联盟”规则的现状与展望

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原创文章

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“不稳定股东联盟”概念及其实践意义

 “不稳定股东联盟”（Shifting Majority或Shifting Alliance）是来源于欧盟竞争法的概念。欧盟委员会在《欧盟委员会关于理事会第139/2004 号经营者集中控制条例的管辖权整合通知》1（“《欧盟管辖权通知》”）第80段中指出：“如果某经营者在经营决策过程中无法形成稳定的大多数意见，并且大多数意见在各情形下可能为少数股东的各种组合中的任意一种组合，则无法认定任何少数股东（或少数股东的特定组合）对该经营者拥有单独控制权或共同控制权。”对此，欧盟委员会进一步在本条中举例说明：“当某一经营者被三个股东分别控制1/3股权，且任一股东拥有1/3董事会成员席位。当经营者决议以简单多数投票制产生时，则各股东对于经营者均没有共同控制权”。

根据上述概念和示例可知，“不稳定股东联盟”因不产生控制权的转移或没有交易方对目标公司取得控制权，从而不属于经营者集中范畴，继而无需进行反垄断申报。在这种情况下，一方面股东可以尽可能节省交易所可能花费的时间和成本，相对迅速地推动交易进入实质性阶段；另一方面，由于具有明确规定，股东及交易各方无需对此承担任何违法后果和不利影响。

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我国“不稳定股东联盟”规则简述

理论上来说，经营者集中的本质属于经营者市场力量在某种程度上的聚合，而这种聚合效果需要通过交易方对于目标企业的控制权展现出来。而如前述所，首先，“不稳定股东联盟”所依托的股份比例分布使得任一股东均不能单纯从股权比例上（股权比例≤50%）对目标企业实施控制，即“非控制性少数股权”；其次，企业管理架构及规则同样使得任一股东无法实现对目标企业的控制，如：股东直接或间接持有经营者百分之五十以下的表决权，但不能够在股东大会上形成多数表决；或股东未直接或间接持有其他经营者百分之五十以上的表决权或其他类似权益，且不能够通过决定或否决其他经营者的高级管理人员任免、财务预算、经营计划等战略经营决策。上述这些情况下，占有“非控制性少数股权”的股东因无法对目标企业进行控制或实施决定性影响，而不能够认定其具有反垄断法意义上市场力量聚合的效果。

然而在实践中，根据我国目前现行反垄断法律法规，经营者集中制度中并没有明确包含“不稳定股东联盟”规则。这使得即便实质上不可能对目标企业构成控制，交易方出于最大限度避免相关法律风险或对企业名誉造成不利影响，依然选择主动向商务部进行申报前商谈或直接进行经营者集中申报。但是，在某些时限要求相对紧迫的交易中，这样的做法可能耽误交易各方实质开展业务的进度。

纵观商务部所公开的相关案例，的确存在“表面上”具有“不稳定股东联盟”结构却进行了申报的案例。例如：“生命科学美迪恩斯株式会社、丸红株式会社与首都太平洋医院控股公司新设合营企业案”。根据案件公开信息显示，该交易完成后，首都太平洋医院控股、生命科学以及丸红将分别持有该合营企业40%、30%以及30%的股份。而之所以说这一交易属于“表面上”具有“不稳定股东联盟”结构，是迫于案件公开信息有限，我们并不能准确判断交易各方在新设合营企业时，对于高管任免或公司重大战略性商业计划等衡量“控制权”须考虑的重要因素是否有否决权。当然，若假设经营者的任一股东均不具有控制权或无法对该经营者施加决定性影响，本案即满足“不稳定股东联盟”的特征，无须进行经营者集中申报。

因此，为减少交易各方对于反垄断法律风险评估的不确定性，以及节省交易成本，推进交易进度，笔者建议进一步建立并完善我国反垄断法经营者集中制度中关于“不稳定股东联盟”的相关规则，给予交易方更为明确的指引。

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制度的建立、完善及相关建议

1. 制度建立与完善

2017 年9 月8 日，商务部公布了《经营者集中审查办法（修订草案征求意见稿）》（“《修订草案》”）。然而，该《修订草案》中依然没有关于“不稳定股东联盟”的规则。对此，我们注意到，业内已有专业人士对此予以建议，即希望在《修订草案》种进一步明确在某些情况下经营者可能不受任何股东控制的情形，即没有任何一名股东（无论单独或共同）满足“控制权”或“决定性影响”的标准。相反地，该经营者的战略决策在某些情况下可能由“不稳定股东联盟”负责制定。这同样与其他主要反垄断司法辖区的实践做法相一致。

具体来说，对“不稳定股东联盟”规则可以做类似如下的规定：经营者的任一股东均不存在《反垄断法》及本办法所规定的控制权或无法对该经营者施加决定性影响，且在该经营者的表决过程中，不存在任何一方或几方股东一贯稳定地取得多数决，每一次多数决均由股东随机组成，则可推定这些股东（或由其中特定股东组成的整体）对该经营者没有单独或共同控制权，也无法对该经营者施加决定性影响。

2. 律师相关建议

鉴于上述关于“不稳定股东联盟”的相关介绍，可以看出，实践中某一交易的交易结构是否属于“不稳定股东联盟”并不是可以进行简单判断的。依据《经营者集中申报办法》第八条规定，若时间相对充裕，在正式申报前，参与集中的经营者可以就集中申报的相关问题向商务部申请商谈。此外，根据《关于经营者集中申报的指导意见》第九条规定：“在反垄断局决定立案审查前，经营者可就已申报或拟申报的经营者集中，向反垄断局申请商谈。反垄断局将根据商谈申请方提供的信息，就其关心的问题提供指导意见。”因此，上述两条规定对于相关交易是否存在“不稳定股东联盟”结构乃至是否需要进行经营者集中申报等问题来说，或许是现行规则之下，最为有效解决方式方法。与此同时，若交易时间相对紧迫，交易方可以在准备商谈的同时，同步准备申报事宜。以备在商谈后商务部仍认为交易属于经营者集中继而需要进行申报的情况下，最大程度节省时间。

综上所述，我们建议，在目前相关法律法规没有涉及“不稳定股东联盟”具体规则，且最新《修订草案》依然没有涉及该规则的情况下，为最大限制避免企业法律风险，企业宜在经营者集中申报前或正式立案前，利用上述商谈制度争取与反垄断执法机构——国家市场监督管理总局展开讨论，并提供证据充分说明“不稳定股东联盟”使得目标企业的控制权没有发生转移或交易方没有取得对目标企业的控制权，因此无需进行申报。同时，我们也建议在条件允许的情况下，交易方宜同时准备当相关交易被认定为经营者集中且需要申报时所需要向商务部提交的相关审查资料。

当然，我们也希望相关执法机构在未来对于《修订草案》的进一步完善过程中，加入“不稳定股东联盟”规则。使这项制度在法律的层面上予以确认，最大限度地减少企业不确定性法律风险，并助推我国经营者集中制度与世界先进反垄断司法辖区尽快接轨。

1.详见：Commission Consolidated Jurisdictional Notice under Council Regulation (EC) No 139/2004 on the control of concentrations between undertakings (2008/C 95/01).

宋 迎

安杰律师事务所合伙人

吴院渊

安杰律师事务所合伙人

田  辰

安杰律师事务所律师

孙传霞

安杰律师事务所律师

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