我见丨资产或子公司收售对参与集中经营者的营业额的影响

业内好文不断，不想错过请关注上方蓝字“竞争法大号外”

原创文章

根据中国反垄断法的有关规定，达到营业额标准的经营者集中需要事先进行经营者集中申报。营业额的计算对于经营者集中申报义务的确定至关重要。在实践中有时会出现参与集中的经营者在上一会计年度或者本会计年度出售或者购买资产或子公司的情况，此种情形下营业额是否需要进行调整、如何进行调整有时直接决定了经营者是否具有申报义务。本文对此进行简单探讨。

1

1

1

- 关于申报门槛标准及营业额计算的法律规定 -

《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条规定：“经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：

（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；

（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

营业额的计算，应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，具体办法由国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定。”

《关于经营者集中申报的指导意见》第六条规定：“参与集中的单个经营者的营业额应当为下述经营者的营业额总和：

（一）该单个经营者；

（二）第（一）项所指经营者直接或间接控制的其他经营者；

（三）直接或间接控制第（一）项所指经营者的其他经营者；

（四）第（三）项所指经营者直接或间接控制的其他经营者；

（五）第（一）至（四）项所指经营者中两个或两个以上经营者共同控制的其他经营者。

参与集中的单个经营者的营业额不包括上述（一）至（五）项所列经营者之间发生的营业额，也不包括其在上一会计年度或之前已出售或不再具有控制权的经营者的营业额。

参与集中的单个经营者之间或者参与集中的经营者和未参与集中的经营者之间有共同控制的其他经营者，参与集中的单个经营者的营业额应当包括被共同控制的经营者与第三方经营者之间的营业额，且此营业额只计算一次。

如果参与集中的单个经营者之间有共同控制的其他经营者，则参与集中的所有经营者的合计营业额不应包括被共同控制的经营者与任何一个共同控制他的参与集中的经营者，或与后者有控制关系的经营者之间发生的营业额。

如果参与集中的经营者被两个或两个以上经营者共同控制，其营业额应包括所有控制方的营业额。”

1

2

1

- 上一会计年度出售资产或者子公司的营业额调整 -

根据相关规定，对于发生于本年度的经营者集中交易，需要看参与集中的经营者上一会计年度的全球营业额和中国营业额，如果达到法定的营业额标准，则需要进行经营者集中申报。

对于实践中出现的参与集中的经营者在上一会计年度曾经出售或剥离资产或者子公司的情形，如果被剥离的资产或者子公司在上一会计年度被出售或剥离之前所产生的收入已经体现在上一会计年度的营业收入总和之中，则该营业额不能准确地反映参与集中的经营者的经济实力。如果按照该包含剥离资产或子公司的营业额判断是否达到申报门槛，则可能浪费宝贵的反垄断审查资源，同时也给企业的并购带来不合理的行政审批负担。因此《关于经营者集中申报的指导意见》第六条第二款明确规定，参与集中的单个经营者的营业额不包括其在上一会计年度已出售或不再具有控制权的经营者的营业额。

1

3

1

- 本会计年度出售资产或者子公司的营业额调整 -

实践中有时会出现在本会计年度经营者集中交易协议签署之前甚至是经营者集中交易协议签署之后提交经营者集中申报之前出售或者剥离资产或子公司的情形。对此，参与集中的经营者的营业额是否包括上述被剥离或出售的资产或子公司在上一会计年度所产生的营业额？《关于经营者集中申报的指导意见》第六条第二款规定，参与集中的单个经营者的营业额不包括其在上一会计年度或之前已出售或不再具有控制权的经营者的营业额。此处对“之前”没有进行明确的解释或规定，导致该种情况下被剥离的资产或子公司所产生的营业额是否应当包括在上一会计年度的营业额中具有一定的不确定性。

然而，我们注意到，商务部在2017年9月8日公开征求意见的《经营者集中审查办法（修订草案征求意见稿）》第十二条第二款对此有明确规定：“经营者的营业额包括在申报时具有控制权或者能够施加决定性影响的其他经营者的营业额，不包括在申报时不再具有控制权或者不能施加决定性影响的其他经营者的营业额”。虽然上述规定只是修订草案征求意见稿中的内容，没有法律约束力，但是其在一定程度上反映了我国经营者集中申报审查的执法实践。

据此，我们理解，参与集中的经营者的上一会计年度的营业额不应当包括在本会计年度提交经营者集中申报之前被出售或者剥离的资产或者子公司所产生的营业额。

1

4

1

- 上一会计年度或本会计年度收购资产或者子公司的营业额调整 -

值得注意的是，现行有效的《关于经营者集中申报的指导意见》仅规定了对于在上一会计年度或之前已出售或不再具有控制权的经营者的营业额可以不必计算在内；并没有规定在上一会计年度或者本年度提交经营者集中申报之前新收购资产或子公司所产生的营业额是否需要包括在内。

《经营者集中审查办法（修订草案征求意见稿）》第十二条第二款规定，经营者的营业额包括在申报时具有控制权或者能够施加决定性影响的其他经营者的营业额。根据上述规定，我们理解：

（1）对于本会计年度提交经营者集中申报之前新收购的资产或者子公司，其在上一会计年度所产生的营业收入应当计算在参与集中的经营者的上一会计年度的营业收入之中。

（2）对于上一会计年度新收购的资产或者子公司，如果参与集中的经营者上一会计年度财务报表所反映的营业收入仅仅体现了上述新收购资产或子公司自被收购之日起至上一会计年度截止日所产生的营业收入，未准确反映被收购资产或子公司整个会计年度所产生的营业收入情况，我们理解，为了更准确地反映参与集中的经营者的经济实力，应该对报表中体现的上一会计年度新收购的资产或者子公司所产生的营业收入进行调整，以反映新收购的资产或者子公司在上一会计年度这一整年所产生的营业收入情况；新收购的资产或者子公司在上一会计年度这一整年所产生的营业额应当包括在参与集中的经营者的营业额之中。

1

5

1

- 结语 -

现行有效的《关于经营者集中申报的指导意见》规定了在上一会计年度或之前已出售或不再具有控制权的经营者的营业额的计算问题，并未规定在上一会计年度或提交经营者集中申报之前新收购或新取得控制权的经营者的营业额的计算问题。《经营者集中审查办法（修订草案征求意见稿）》对此进行了明确规定，我们期盼着修订后的《经营者集中审查办法》能够对此问题有明确的规定，以便给予经营者以明确的指导。

宋 迎

安杰律师事务所合伙人

吴院渊

安杰律师事务所合伙人

孙传霞

安杰律师事务所律师

版权声明

 本文系【竞争法大号外】独家整理编写，版权所有，如需转载，请与[e-mail]电子邮箱联系获得授权。未经授权不得转载、摘编、复制文字和图片，违者必究。

相关好文推荐：