我见丨中国经营者集中反垄断审查下的国家安全审查

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原创文章

随着近几年全球并购大浪潮的不断涌现，巨型的跨国交易呈全球性蔓延态势，为我国政治、经济、科技、行业监管和国家安全带来了空前的机遇与挑战，外资引入可能产生的潜在问题也随之爆发。中国有关主管机关在审查并购交易的国内影响时，除了对竞争机制的分析之外，对国家安全因素的关注也日趋增加。事实上，不乏各国以此作为外交、政治、军事、贸易等领域相互制约的手段之一。因此，本文将着重讨论根据法律法规和律师实践的经验，在中国经营者集中反垄断申报中涉及国家安全审查的外资并购交易是如何获得监管机构的“通行证”。 

首先需要明确的是，由于反垄断法和国家安全审查法律法规的立法目的不同，因此在申报和审查层面，并购交易可能分为以下四种情况：

（1）无需进行经营者集中审查和国家安全审查的交易；

（2）只需进行经营者集中审查、不涉及国家安全审查的交易；

（3）只需申请国家安全审查、未达到经营者集中申报门槛的交易；

（4）既达到了经营者集中的申报门槛、同时还涉及国家安全审查的交易。

本文将对最复杂的第四种并购交易情况进行讨论。

根据中国《反垄断法》的规定，向中国反垄断主管机构进行经营者集中申报的交易，应同时满足“控制权变动”和“营业额”申报门槛的硬性要求（自愿申报除外），如果该交易可能涉及国家安全领域或对国家安全造成影响，则实践中通常在经营者集中申报后立即申请或并行申请国家安全的审查程序。不过，相比纯粹的并购申报而言，国家安全审查并没有对“营业额”有所规制，而是针对“交易结构”、“外资控制权”和“国家安全”三种要素予以规制。具体分析如下：

01

 中国经营者集中反垄断审查下的国家安全审查

中国《反垄断法》关于涉及国家安全审查的规定较为宽泛。《反垄断法》第三十一条规定“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”也就是说，须进行国家安全审查的经营者集中的构成要件如下：

(一) 首先须达到经营者集中的申报门槛

根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（“《申报标准》”），当一项交易同时符合以下条件时，需要事先向中国反垄断主管机构——目前为国家市场监督管理总局反垄断与反不正当竞争执法局（此前为商务部反垄断局）进行申报：

（1）相关经营者的营业额达到需要申报的标准；（2）交易构成“经营者集中”。

其中，营业额的标准为：

（1）参与集中的经营者上一会计年度在全球范围内的营业和合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币，或，

（2）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

关于交易是否能构成中国反垄断法下的经营者集中，《申报标准》规定经营者集中的形式为

（1）经营者合并；

（2）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；

（3）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。《反垄断法》对“控制权”没有明确定义，也没有基于持有股份比例设定最低门槛。实践中，对于收购不足50%股权是否获得了《反垄断法》意义上的控制权，还需考虑收购方任命一个或以上董事会董事或主要管理成员的能力，决定预算、商业计划和其他重大投资的能力等。

(二) 其次应属于国家安全审查的范围

2015年1月19日，商务部公布了《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》（“《外资法草案》”），尽管尚未生效，这项立法举措进一步推进了我国外商直接投资国家安全审查规则的设计和确立。（1）

在2011年实施的《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（“《安审通知》”）规定了国家安全审查的范围，其中包括“外国投资者并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位；外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得”。因此，当一项交易符合经营者集中的申报门槛，并且同时满足以下条件时，应进行国家安全审查：

（1）属于“外国投资者并购境内企业”；

（2）外国投资者取得实际控制权；

（3）交易涉及国家安全或敏感行业。

1. 目前规定，“外国投资者并购境内企业”仅包括收购股权和资产型并购，具体如下：

（1） 外国投资者购买境内非外商投资企业的股权或认购境内非外商投资企业增资，使该境内企业变更设立为外商投资企业；

（2） 外国投资者购买境内外商投资企业中方股东的股权，或认购境内外商投资企业增资；

（3） 外国投资者设立外商投资企业，并通过该外商投资企业协议购买境内企业资产并且运营该资产，或通过该外商投资企业购买境内企业股权；

（4） 外国投资者直接购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。

现行国家安全审查的立法对“境外投资”的规定并不十分充分。《安审通知》对审查范围的确定，仅限于并购交易，未能触及绿地投资（又称“创建投资”，是指跨国公司等投资主体在东道国境内依照东道国的法律设置的部分或全部资产所有权归外国投资者所有的企业。所谓“绿地”，是指外国投资者新建的运营设施，如生产厂房、办公室、物资分配枢纽等，也就是从无到有开展建设）。而《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》（“《试行办法》”）规定的境外投资限定于自贸区地域范围内的投资，包括：

（1）外国投资者单独或与其他投资者共同投资新建项目或设立企业；
（2）外国投资者通过并购方式取得已设立企业的股权或资产；
（3）外国投资者通过协议控制、代持、信托、再投资、境外交易、租赁、认购可转换债券等方式投资。

从交易结构来看，《试行办法》从纯粹的外资并购扩展至外商直接投资的交易。

相比而言，尚未生效的《外资法草案》规定了外国投资者直接或者间接从事的投资活动如下：

（1） 设立境内企业；

（2） 取得境内企业的股份、股权、财产份额、表决权或者其他类似权益；

（3） 向其持有前项所称权益的境内企业提供一年期以上融资；

（4） 取得境内或其他属于中国资源管辖领域自然资源勘探、开发的特许权，或者取得基础设施建设、运营的特许权；

（5） 取得境内土地使用权、房屋所有权等不动产权利；

（6） 通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益。

（7） 境外交易导致境内企业的实际控制权向外国投资者转移的，视同外国投资者在中国境内投资。

无论是仍具有法律效力的规定还是仍未正式出台的《外资法草案》，中国目前的立法态度是局限在“外资收购股权和资产型并购”这种交易类别内的国家安全审查，但对于是否能够适用于绿地投资，并没有统一定论。（2）

2. 何为“外资方的实际控制权”

首先应该明确的是，在《反垄断法》下取得控制权和一般公司法架构下的控制权略有不同。如上文所述，《反垄断法》对“控制权”没有明确定义，也并未对持有股份比例设定最低门槛。对于现行有效的国家安全审查法律规定而言，《安审通知》规定外国投资者通过并购成为境内企业的控股股东或实际控制人，包括下列情形：

（1） 外国投资者及其控股母公司、控股子公司在并购后持有的股份总额在50%以上；

（2） 数个外国投资者在并购后持有的股份总额合计在50%以上；

（3） 外国投资者在并购后所持有的股份总额不足50%，但依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东会或股东大会、董事会的决议产生重大影响；

（4） 其他导致境内企业的经营决策、财务、人事、技术等实际控制权转移给外国投资者的情形；

与《安审通知》中“超过50%的股权”作为衡量基础的规定相似，《试行办法》对于实际控制权同样是通过股份额 50%以上及经营决策、人事、财务等指标来具体判断。

而尚未生效的《外资法草案》明确规定了实际控制人的定义，即“直接或者间接控制外国投资者或者外国投资企业的自然人或者企业”，并且对“控制”的具体规定如下，

本法所称的控制，就某一企业而言，是指符合以下条件之一的情形：

（1）直接或者间接持有该企业百分之五十以上的股份、股权、财产份额、表决权或者其他类似权益的。

（2）直接或者间接持有该企业的股份、股权、财产份额、表决权或者其他类似权益虽不足百分之五十，但具有以下情形之一的：

1. 有权直接或者间接任命该企业董事会或类似决策机构半数以上成员；

2. 有能力确保其提名人员取得该企业董事会或类似决策机构半数以上席位；

3. 所享有的表决权足以对股东会、股东大会或者董事会等决策机构的决议产生重大影响。

（3）通过合同、信托等方式能够对该企业的经营、财务、人事或技术等施加决定性影响的。

从上述规定来看，现行法规以及还未实施的《外资法草案》虽然对于境外投资人构成控制权的股权在境内企业的股权占比的规定存在差异，但“股权比例+其他控制因素”的控制权判定模式已基本没有争议。

3. 交易涉及国家安全或敏感行业

如上所述，《安审通知》对国家安全审查范围作出了原则性规定，国家安全的保护对象主要集中在军事、国防相关企业和基础性行业，具体包括：

（1）军工及军工配套领域、重点、敏感军事设施周边领域、关系国防安全的领域；

（2）关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造。尽管在《安全审查行业表》中非详尽式地列举了五十多项（如下列表）可能关系国家安全的行业分类，但在目前生效的法律法规中，并没有对“关系国家安全的领域”进行更深层次的规范。

02

 国家安全审查的程序

目前，外资并购安全审查主要由以商务部和发改委牵头的外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议（“联席会议”）处理。国家安全审查主要包含五个程序：商谈、启动、受理、审查（一般审查和特别审查）、审查：

（1）商谈并非法定的前置程序，外国投资者可就程序性问题主动申请商谈；

（2）启动国家安全审查分为两种形式：“依申请+依职权”，即外国投资者可主动申请，或国务院有关部门、全国性行业协会、同业企业及上下游企业建议启动且联席会议认为有必要启动的，可以依据职权启动；

（3）符合上述审查条件的，商务部即可受理；

（4）在审查时，联席会议首先进行一般审查，未通过一般审查的，则会进行特别审查。特别审查过程中，如联席会议存在重大分歧的，则会报请国务院决定；

（5）联席会议或国务院作出允许或终止外资并购的决定。

根据被境内企业所处行业和主要监管机关的不同，在国家安全审查过程中，商务部以外的主要监管机关也可能作为实质的审核机关提出关键意见。

在尚未生效的《外资法草案》中，除个别具体的程序规定存在差异，草案还特别规定了“外国投资者提出国家安全审查申请后，未经国务院外国投资主管部门同意，不得撤回申请”以及规定了“对已审查的外国投资再次进行国家安全审查的情况包括：

（一）外国投资者或其他当事人在审查过程中隐瞒有关情况，提供虚假材料或者进行虚假陈述的；

（二）外国投资者或其他当事人违反了审查决定中所附限制性条件实施投资的”。

可见，我国对于国家安全审查的力度在持续加强。

03

 律师建议

尽管在公开信息渠道中，还未发现负责中国国家安全审查或经营者集中申报的主管机关正式宣布禁止某外资并购案件的原因，是由于涉及国家安全而被终止的外资并购，但并不等同于外商投资方在考虑并购可能关系到中国国家安全或涉及敏感行业的境内企业时，无需考虑国家安全的因素。律师建议，对于所涉行业是否属于应申请国家安全审查的领域，还应咨询专业律师协助处理。

脚注：

1、杨丽艳、李婷婷《中国外商直接投资国家安全审查法律问题研究》，《武大国际法评论》，2017年02期。

 2、叶琳，《VIE 是制定外国投资法中的大问题》，《经济参考报》 2015 年 11 月 3 日。

詹昊

安杰律师事务所合伙人

宋 迎

安杰律师事务所合伙人

杨  湛

安杰律师事务所律师

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