一文读懂《反垄断案件经营者承诺指南》
原创文章
《指南》出台的背景和意义
2015年6月，国务院反垄断委员会（“委员会”）首次启动了《反垄断案件经营者承诺指南》（“《承诺指南》”）的起草工作，初稿征求了委员会专家组专家及实务界人士、部分中央和地方执法人员、部分外国专家的意见后，于2016年2月2日在国家发展和改革委员会（“发改委”）官方网站发布《反垄断案件经营者承诺指南（征求意见稿）》（“草案”）面向社会公开征求意见。2017年2月，委员会再次就草案征询专家意见并修改草案。2018年8月，委员会根据国务院机构改革情况对草案做了进一步完善，并由新组建的国家市场监督管理总局承担主要起草和修改工作，于2019年1月4日形成了目前的《指南》。近日，国家市场监督管理总局反垄断局（“市场监管总局”）以著书形式发布了《2019年反垄断规制和指南汇编》，首次公开了该《承诺指南》内容，该书还同时公布了《关于汽车业的反垄断指南》、《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》、《关于知识产权领域的反垄断指南》等另外三部指南。
尽管《承诺指南》并无严格意义上的法律约束力，但为反垄断执法机构在执法实践中具体适用《反垄断法》、《禁止垄断协议暂行规定》和《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》中有关承诺、中止及终止调查程序提供了较为详尽的指引，这也为企业有效应对反垄断行政调查提供了重要指导和参考。
《承诺指南》为企业应对反垄断行政调查带来了更高的透明度和确定性
一、明确排除适用核心卡特尔
《承诺指南》的适用范围明确排除了具有竞争关系的经营者之间固定或变更价格、限制生产或销售数量、分割销售或原材料采购市场的横向垄断协议案件（即“核心卡特尔”），进一步明确了《禁止垄断协议暂行规定》第二十一条规定的可以作出承诺、申请中止调查的涉嫌垄断协议的经营者范围。
这一规则也体现了实践中执法机构对核心卡特尔的态度。从迄今为止已公开的适用承诺制度的反垄断调查案件来看，执法机关接受承诺并决定中止调查的22件案件中，仅2件涉及横向垄断协议，分别是2013年浙江省慈溪市建设工程检测协会组织本行业经营者从事垄断协议案（竞争执法公告2013年第10号）和2018年上海公立医疗机构药品集团采购联盟相关经营者涉嫌垄断行为案（竞争执法公告2018年3号），这两起案件分别涉及分割市场和联合抵制交易。不过，对于核心卡特尔而言，仍然可以适用与《指南》同时发布的《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》。
二、明确了被调查方可以提出承诺的时限
《禁止垄断协议暂行规定》与《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》仅规定了经营者在“被调查期间”可以作出承诺、提出中止调查申请。《承诺指南》则进一步细化，一方面鼓励被调查方尽早提出承诺，至少要在执法机构采取《反垄断法》第三十九条所规定的任何措施、作出行政处罚事先告知前提出，对于执法机构已经作出行政处罚事先告知的，一般不再接收承诺；另一方面也明确划定承诺的最迟期限——执法机构对涉嫌垄断行为调查核实后认为构成垄断行为的，将不再接受承诺。
这一要求的基本逻辑是不能允许被调查方待执法机构对其违法行为掌握一定证据后再提出承诺，从而避免被调查方应对调查的侥幸心态，也能够减轻执法机构的负担。实践中执法机构在正式立案前往往已经掌握了涉嫌垄断行为的初步证据，因此被调查方在立案后应尽快提出承诺才能避免错过期限。
三、已提出的承诺可以撤回和变更
《指南》允许被调查方在执法机构作出中止调查决定前撤回承诺，但是撤回后执法机构将不再接受承诺。这一举措令承诺制度具有严肃性，也避免了被调出方滥用程序的可能。
不过，《指南》也允许被调查方主动修改承诺，在被调查方自身经营状况或市场竞争状况发生重大变化时，可以申请变更承诺措施。
四、明确了承诺措施的类型
与经营者集中反垄断申报的附加限制性条件类似，《承诺指南》明确了在反垄断行政调查案件中可以提出的承诺措施的类型，包括结构性措施、行为性措施和综合性措施。《承诺指南》以举例的方式指出，结构性措施包括剥离有形资产、知识产权等无形资产或相关权益；行为性措施包括调整定价策略、取消或者更改各类交易限制措施、开放网络或者平台等措施，许可专利、技术秘密或者其他知识产权等。
从既往行政调查案例来看，当事人提出行为性承诺措施居多，例如联想纵向垄断协议一案中，联想（北京）有限公司提出的承诺措施包括：（1）全面清查检核现有销售和服务发文中是否存在违反《中华人民共和国反垄断法》规定的情形；（2）对向品牌授权服务销售的有关产品和服务备件进行降价；（3）组织法律培训。盐城新奥燃气滥用市场支配地位一案中，盐城新奥燃气有限公司提出的承诺措施包括：（1）修改合同模版，纠正与《江苏省燃气管理条例》不相符合的条款；（2）在营业厅张贴告示，自觉改正不正当行为并接受人民群众的监督；（3）进一步与工商团体用户签署《补充协议》，通过补充协议将原先《管道燃气设施配套建设合同》中与《江苏省燃气管理条例》不相符合的条款进行变更；（4）在报纸上刊登公告，主动接受社会监督。
五、特定案件承诺措施的公开机制
《承诺指南》指出如果经营者的涉嫌垄断行为已经影响到其他不特定多数的经营者、消费者的合法权益或者社会公共利益，可以就承诺措施向社会公开征求意见。这也充分体现了反垄断行政调查的公益属性以及执法机构在行政调查中的执法思路不同于反垄断民事诉讼，社会公共利益也是执法机构重点考量的因素。
并且，社会公众的意见如果执法机构认为需要采纳的，被调查方如不愿意修改承诺措施并且无法给出合理解释或提出可行替代方案的，执法机构可以终止承诺的审查和沟通程序，继续进行调查。这一举措不仅极大提高了公众参与的积极性，也对被调查的承诺方案提出了更高的要求，被调查方需要审慎考虑其承诺方案被公开征求意见的可能性。
六、接受承诺后的两种结果
执法机构接受承诺并作出中止调查决定后，将会有两种结果：
第一种结果是终止调查。如果被调查方履行了承诺，执法机构可以决定终止调查；
第二种结果是恢复调查。如果出现《反垄断法》第四十五条第三款规定的情形，执法机构恢复调查程序。而且行业主管部门、消费者或其他经营者也可以据此提出恢复调查的建议。具体而言，恢复调查的情形包括：（1）被调查方未履行承诺；（2）做出中止调查决定所依据的事实发生重大变化；（3）中止调查的决定是基于被调查方提供的不完整或者不真实的信息做出。
需要注意的是，执法机构恢复调查后，将不再接受承诺，除非之前的中止调查决定所依据的事实发生重大变化，足以令执法机构可以接受被调查方基于新事实提出承诺。
通告上述规定，《承诺指南》再次重申了承诺制度的严肃性，这也要求被调查方必须经过慎重地研究提出合理的承诺措施，而不能仅仅将承诺作为一种应对行政调查、延缓调查程序的策略性方案。
七、明确中止调查及终止调查不会导致不利的法律后果
为了充分鼓励被调查方主动提出承诺，打消其担心因承诺而对己产生不利后果的顾虑，《承诺指南》明确了两点结论：一是中止调查及终止调查决定不是对经营者行为是否构成垄断行为作出认定；二是中止调查及终止调查决定也不应作为是否构成垄断行为的相关证据。
这一规定也是《承诺指南》的一大亮点，充分反映了承诺制度鼓励被调查方主动提出承诺的主旨。而且委员会在《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》也通过“不以经营者提交的材料作为认定经营者从事垄断协议行为的证据”这样类似的规定，体现了承诺和宽大制度设计的出发点和立法智慧。
《承诺指南》在一些方面给予执法机构较大的自由裁量权
一、对“主观态度”的裁量存在一定不确定性
《承诺指南》规定执法机构在审查承诺时可以考虑：
（1）经营者实施涉嫌垄断行为的主观态度；
（2）经营者实施涉嫌垄断行为的性质、持续时间、后果及社会影响；
（3）经营者承诺的措施及其预期效果。
不过，《反垄断法》、《禁止垄断协议暂行规定》以及《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》等法规中并无“主观态度”的考量和评价标准，通常也缺乏直接证据能够证明经营者实施垄断行为的主观态度。但是，通过执法机构过往的执法决定可以看出执法机构对主观态度的考量往往体现在被调查方实施垄断行为的目的和其调查过程中被调查方的配合程度。例如在上海医药联盟GPO一案中，上海市工商行政管理局在中止调查决定中提到：“我局认为，鉴于当事人的上述行为是对医改的初步探索，本身不存在主观恶性，试点阶段范围局限未对市场造成严重影响。另一方面,当事人上述行为对降低药品的采购成本、压缩价格水份有一定的积极作用，且当事人在案件调查过程中，积极配合调查，对存在的问题认识较为深刻，其提出并积极予以落实的整改措施能够消除和挽回其行为造成的影响，达到了反垄断执法的目的。”因此，在面临反垄断调查时，被调查方如何正确的表述行为动机以及如何配合调查对于提出承诺和获得理想的调查结果都极为重要。
二、承诺措施的履行期存在一定不确定性
2016年2月2日国家发改委价监局发布的《承诺指南》征求意见稿中对承诺的履行期限规定“一般最短不少于六个月，最长不超过三年。案情重大复杂，经营者在三年内无法完全履行承诺消除涉嫌垄断行为后果的，可以申请适当延长，但经营者承诺的履行期限最长不应超过五年。”但是，本次正式公布的《承诺指南》并未保留2016年征求意见稿的表述，而是规定由执法机构根据具体案情决定。这一点确实给预估承诺期限带来了一定的不确定性，但是，考虑到《承诺指南》也明确规定了被调查方可以与执法机构就承诺内容进行沟通，履行期限相应也应属于可以沟通的内容。
此外，即便是执法机构确定的履行期限未届满的，如果被调查方已经完全履行了承诺或由于市场竞争状况发生重大变化没必要继续履行承诺的，《承诺指南》也赋予被调查方申请提前终止调查的权利。
结语
总体而言，《承诺指南》对《反垄断法》第四十五条和《禁止垄断协议暂行规定》与《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》两部规定做了进一步细化与完善，增加了反垄断行政调查的透明度，提高了企业在面对调查时的信心和期待，可以有效鼓励企业主动提出承诺措施、真正落实承诺制度，这不仅符合反垄断执法最终的目的，而且对于降低执法成本甚至社会成本无疑都是一项非常有意义的新举措。
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